Musei-Tar: la parola al Consiglio di Stato

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di Rossana Caridá
Prevedibili e scontate le reazioni dell’opinione pubblica alle due pronunce del Tar del Lazio con le quali sono stati annullati alcuni atti concernenti la procedura di selezione delle posizioni di Direttore di musei.Museo archeologico di Reggio Calabria, Gallerie Estensi di Modena, Museo archeologico nazionale di Taranto, Museo archeologico nazionale di Napoli, Palazzo Ducale di Mantova, aventi qualifica di ufficio dirigenziale (sentenze n. 6170/2017 e 6171/2017).
Leggendo le motivazioni dei giudici amministrativi, la vicenda appare più complessa rispetto a come sia stata originariamente ricostruita ed è inevitabile che, in questa sede, i punti sui quali si soffermerà l’attenzione saranno quelli che hanno determinato il contenuto dei dispositivi di primo grado, ovverosia la questione della partecipazione al concorso di cittadini non italiani e le modalità di espletamento della procedura, tralasciando quelli concernenti l’utilizzo di criteri “magmatici” nella valutazione dei candidati.

Con il decreto legge n. 83/2014 (convertito nella legge n. 104/2014) sono state introdotte le disposizioni urgenti per la tutela del patrimonio culturale, lo sviluppo della cultura e il rilancio del turismo. L’art. 14, comma 2-bis, stabilisce, al fine di allineare l’Italia agli standard internazionali in materia di musei e di migliorare la promozione dello sviluppo della cultura, anche sotto il profilo dell’innovazione tecnologica e digitale, che con il relativo regolamento sono individuati, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica (tormentone onnipresente) e nel rispetto delle dotazioni organiche, i poli museali e gli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici di livello dirigenziale: “i relativi incarichi possono essere conferiti, con procedure di selezione pubblica, per una durata da tre a cinque anni, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura”.

Nel Regolamento di organizzazione del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (d.p.c.m. n. 191/2014, MIBACT) si precisa che la Direzione generale Musei si articola in due uffici dirigenziali di livello non generale centrali e in non più di diciassette poli museali regionali, uffici di livello dirigenziale non generale periferici (art. 20, comma 5).
Con il decreto ministeriale del 27 novembre 2014 sono stati disciplinati i criteri e le procedure per il conferimento degli incarichi dirigenziali, e si prevede (all’art. 3) che il Ministro stabilisca quali incarichi dirigenziali relativi ai poli museali e agli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale costituenti uffici di livello dirigenziale “possono essere conferiti con procedure di selezione pubblica, per una durata da tre a cinque anni, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura, anche in deroga ai contingenti di cui all’articolo 19, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.

A tal fine, “il Ministero può svolgere apposite procedure di selezione distinte da quelle dirette al conferimento degli altri incarichi dirigenziali” ed oltre che in base ai criteri di cui all’articolo 19, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, il conferimento degli incarichi avviene in base ai criteri della verifica del possesso della particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e della documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura; è previsto che non si applichino i criteri di cui all’articolo 2, comma 4, previsti per il conferimento di incarichi di funzione dirigenziale (ai sensi dell’articolo 19, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001 e successive modificazioni).

Il Tar ha dunque ritenuto, sulla base delle disposizioni richiamate, che per il MIBACT sia stata introdotta una disciplina derogatoria per il conferimento degli incarichi dirigenziali (relativi ai poli museali e agli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici dirigenziali) – rispetto a quella “ordinaria” normata dall’art. 19, comma 6, del d.l.gs. 165/2001, circoscrivendo le norme introdotte nel 2014, di stretta applicazione ed interpretazione, quali deroghe “alla regola generale, in tema di contingenti per il reclutamento di dirigenti presso il MIBACT” ed alla “regola generale, secondo la quale la selezione deve avvenire solo dopo aver verificato la presenza o meno, nei ruoli dell’amministrazione, di personale in possesso della qualificazione professionale che l’amministrazione si accinge a ricercare all’esterno”.

In altri termini, l’entità e la portata della deroga in questione andava circoscritta al numero dei conferimenti di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’amministrazione, “ma non certo alle modalità di reperimento e di arruolamento funzionale dei destinatari degli incarichi dirigenziali né con riguardo ai requisiti da possedere per la partecipazione alle selezioni per lo svolgimento dei medesimi incarichi”. Il legislatore del 2014 “oltre ad introdurre una rilevante eccezione, rispetto alla regola generale, in tema di contingenti per il reclutamento di dirigenti presso il MIBACT, ha voluto anche escludere con riguardo a tale amministrazione l’applicazione della previsione, sempre contenuta nella regola generale, secondo la quale la selezione deve avvenire solo dopo aver verificato la presenza o meno, nei ruoli dell’amministrazione, di personale in possesso della qualificazione professionale che l’amministrazione si accinge a ricercare all’esterno” (sent. n. 6171/2017).
Secondo il Tar, la deroga legislativa non avrebbe esteso la sua potenzialità fino a raggiungere e derogare anche la previsione dell’art. 38 del d.lgs. 165/2001, “se non altro perché l’art. 38 del d.lgs. 165/2001 non è citato nel corpo dell’art. 14, comma 2-bis, del d.l. 83/2014, convertito in l. 106/2014”.

Le disposizioni speciali introdotte dall’art. 14, comma 2-bis, del d.l. 84/2014, convertito in l. 106/2014, non si sono spinte fino a modificare o derogare l’art. 38 d.lgs. 165/2001: “solo tale operazione avrebbe potuto consentire, in disparte ogni valutazione di compatibilità costituzionale, l’ammissibilità di cittadini non italiani di partecipare alle selezioni per l’assegnazione di un incarico di funzioni dirigenziali in una struttura amministrativa nel nostro Paese”, con la conseguenza che il bando della selezione “non poteva ammettere la partecipazione al concorso di cittadini non italiani in quanto nessuna norma derogatoria consentiva al MIBACT di reclutare dirigenti pubblici al di fuori delle indicazioni, tassative, espresse dall’art. 38 d.lgs. 165/2001” (sent. n. 6171/2017).
Il Tar quindi ha applicato la normativa ritenendo che se il legislatore avesse voluto ampliare la platea degli aspiranti alla relativa posizione dirigenziale, ricomprendendovi i cittadini non italiani, avrebbe dovuto esplicitarlo.

Non è qui in discussione la possibilità che personalità straniere meritevoli e competenti possano accedere ai ruoli apicali dell’amministrazione italiana: e tuttavia, nei limiti in cui la normativa pretende il possesso dello status di cittadinanza l’eventuale deroga può essere contenuta solo in una chiara ed esplicita previsione normativa. Consentire a personalità competenti di poter ricoprire incarichi, a prescindere dalla cittadinanza, è cosa condivisibile ma che va correttamente normata, non potendo essere rimessa alla discrezionalità dei giudici ed alla bontà della loro interpretazione.

Che la decisione del Tar non sia del tutto peregrina è circostanza facilmente dimostrabile, essendo stato depositato un emendamento alla manovra correttiva attualmente in itinere in base al quale “L’articolo 14, comma 2-bis, del decreto legge 31 maggio 2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2016, n. 106, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che alla procedura di selezione pubblica internazionale ivi prevista non si applicano i limiti di accesso di cui all’art. 38 del decreto legislativo 31 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni” (www.ilfattoquotidiano.it). Quindi, ricapitolando, mentre si preannuncia ricorso al Consiglio di Stato, nel frattempo, si pensa ad un potenziale accomodamento normativo della questione sulla quale il giudice amministrativo ha fondato parte della propria decisione.

In ogni caso, ferma restando la possibilità di una lettura delle disposizioni alla luce della normativa comunitaria in materia di libertà di circolazione e del divieto di discriminazione e che sarà il Consiglio di Stato a dover decidere in via definitiva, la pronuncia del Tar è sintomatica di uno dei problemi fondamentali del nostro sistema, ovverosia l’utilizzo di un linguaggio foriero d’incertezze interpretative (su questo punto, Bin). E tanto più le disposizioni sono poco chiare, tanto più ampio sarà il sindacato del giudice che, nel dover fornire una risposta ad un’esigenza di giustizia, dovrà districarsi tra norme scritte male e norme non scritte.

Ed allora, forse il problema non sono i Tar, che non vanno delegittimati trattandosi di istituzioni poste a presidio della legittimità degli atti amministrativi e le cui sentenze, sarebbe bene ricordarlo sempre, al pari di quelle degli altri giudici, sono emesse “In nome del popolo italiano”, ma della pessima qualità della normazione, più volte denunciata dalla dottrina e dalla giurisprudenza sempre più spesso chiamata a svolgere un autentico ruolo di supplenza.

Altra questione affrontata dal Tar è quella concernente la censura relativa alle modalità di svolgimento della prova orale, svolta in violazione dei criteri di cui al d.p.r. n. 487/1994 (a porte chiuse, senza previo sorteggio delle domande, senza affissione del voto al termine di ogni seduta) (cfr. al riguardo la sentenza n. 6170).
In punto di fatto, il Tar ha rilevato che nel verbale delle operazioni di concorso nulla si dice sullo svolgimento della prova in forma pubblica; ed “anzi se ne dovrebbe dedurre il contrario, visto che alcuni candidati sono stati ammessi a sostenere detta prova “da remoto”, attraverso l’uso della modalità comunicativa skype”, senza che sia stato verbalizzato nulla circa la presenza di uditori estranei ai componenti della commissione durante lo svolgimento del colloquio medesimo. E, d’altra parte, “la difesa dell’Amministrazione non ha contestato che il colloquio si sia svolto a porte chiuse: la circostanza può quindi ritenersi provata ai sensi dell’art. 64, comma 2 c.p.a. che ha introdotto espressamente nella disciplina del processo amministrativo il principio di non contestazione”.

In punto di diritto, i principi di buon andamento e d’imparzialità di cui all’art. 97 Cost. “implicano che l’amministrazione agisca sempre nel rispetto di elevati standard di trasparenza normalmente esigibili”, ciò che si deduce dall’art. 1 della legge n. 241/1990 e dalla complessa evoluzione normativa in materia di obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.
L’effettuazione del colloquio “a porte chiuse” si è posta in contrasto con le esigenze appena citate, posto che, al fine di assicurare il rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento tra i candidati di una selezione pubblica, è necessario che durante le prove orali sia assicurato il libero ingresso al locale, ove esse si tengono, a chiunque voglia assistervi e, quindi, non soltanto a terzi estranei, ma anche e soprattutto ai candidati, sia che abbiano già sostenuto il colloquio, sia che non vi siano stati ancora sottoposti, visto che ciascun candidato è titolare di un interesse qualificato a presenziare alle prove degli altri candidati, al fine di verificare personalmente l’operato della commissione. Un colloquio espletato per via telematica alla presenza dei soli commissari e senza che vi sia la possibilità di assistervi è una privata conversazione che non garantisce la pubblicità e la trasparenza della procedura.

La pubblicità e la trasparenza in una procedura concorsuale sono poste a presidio del principio di legalità, garantiscono la legittimità dell’operato delle commissioni e gli stessi partecipanti alla procedura selettiva: anche qui, occorrerà attendere la decisione del Consiglio di Stato in relazione a tale prospettata censura.
Un’ultima notazione finale: le istituzioni, a qualsiasi livello, non vanno delegittimate, e l’esercizio del relativo, e talvolta improprio, potere di esternazione necessita di rispetto dei ruoli e delle funzioni, di toni pacati e di ragionevolezza, in assenza dei quali è a rischio la credibilità delle stesse.

 

*Ricercatore di Istituzioni di diritto pubblico, Università degli Studi “Magna Græcia” di Catanzaro

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