Famiglia, famiglie. Appunti per il neo-ministro Fontana

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di Lucilla Conte

Le recenti dichiarazioni del neo ministro della Famiglia e della Disabilità Lorenzo Fontana rilasciate al Corriere della sera, riguardanti l’asserita “inesistenza” delle famiglie arcobaleno hanno suscitato imbarazzi nella maggioranza di governo e vivaci repliche.

A onor di cronaca, con il termine famiglie arcobaleno si fa riferimento a “coppie o single omosessuali che hanno realizzato il proprio progetto di genitorialità, o che aspirano a farlo”, come riportato sul sito dell’omonima associazione, attiva dal 2005.

In un passaggio dell’intervista, inoltre, il Ministro Fontana esprime la necessità di “decodificare ciò che sta succedendo” sia quanto alla possibilità di riconoscere un modello famigliare plurale, sia in termini di registrazioni anagrafiche di bambini nati da genitori dello stesso sesso, dal momento che “una legge in proposito non esiste”.

L’esigenza di “decodificazione” espressa dal Ministro può tuttavia ad oggi essere soddisfatta da alcuni indici legislativi e giurisprudenziali, utili a delineare il quadro.

L’esistenza di una pluralità di modelli famigliari costituisce un punto fermo riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte costituzionale: in primo luogo con riferimento al fenomeno della convivenza more uxorio (in particolare, Corte cost. n.166 del 1988 ha stabilito che lo status di figlio è insensibile alla differente tipologia di vincolo intercorrente tra i genitori) e, successivamente, con riguardo alla stabile convivenza di coppie omosessuali, le quali debbono essere incluse nelle formazioni sociali tutelate all’art.2 della Costituzione quali «comunità, semplic[i] o compless[e], idone[e] a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico». A giudizio della Corte costituzionale, alle unioni omosessuali spetta il «diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri» (sentenza n. 138/2010, Considerato in Diritto, punto n. 8).

Tale auspicio si è realizzato con la legge n. 76 del 2016, Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze, nota come “Legge Cirinnà”, che ha disciplinato i due modelli familiari che trovano origine nel “fatto” della convivenza e che aspirano ad una regolamentazione. Esplicitamente, all’interno della legge si fa riferimento, in senso analogo a quanto disposto dal Codice civile in tema di matrimonio, al fatto che «con la costituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso le parti acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri» e che da tale unione «deriva l’obbligo reciproco all’assistenza morale e materiale e alla coabitazione». Entrambe le parti, inoltre, sono tenute, ciascuna in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni comuni (art. 1, comma 11). Ai sensi del comma 12 dello stesso articolo, le parti «concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare e fissano la residenza comune».

I fenomeni delle convivenze eterosessuali ed omosessuali evidentemente entrano in contatto, discostandosene, con il paradigma matrimoniale disegnato dalla Costituzione all’articolo 29, in base al quale «La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è fondato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare»: nel primo caso per scelta consapevole nei confronti di una tipologia più leggera di unione; nel secondo caso perché – per ammissione della stessa Corte costituzionale – le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio, istituto da intendersi nel suo significato tradizionale, con una precisa conformazione ed un’articolata disciplina nell’ordinamento civile che tuttora stabilisce che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso.

Con riferimento alla presenza di figli, tuttavia, la Costituzione, all’articolo 30, sancisce il dovere e diritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli «anche se nati al di fuori del matrimonio» (art. 30 Cost., comma 1). La legge, inoltre, assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima (art. 30 Cost., comma 3). Appare dunque pacifico che i Costituenti abbiano inteso ricomprendere nella nozione di famiglia anche quelle non fondate sul matrimonio, allo scopo di riconoscere e tutelare la posizione dei figli nati al loro interno.

Deve peraltro registrarsi come negli ultimi anni sia intervenuta un’importante riforma, “a costituzione invariata”, che ha introdotto lo status unico della filiazione. La legge 10 dicembre 2012, n. 219 (con il successivo D.lgs. 28 dicembre 2013, n.154) ha infatti affermato il principio dell’unicità dello stato giuridico dei figli, parificando la posizione dei figli naturali a quella dei figli legittimi cosicché oggi l’art. 315 c.c. prevede che «tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico». Viene dunque riconosciuto l’interesse primario del minore all’acquisizione di uno status familiare, indipendentemente dal tipo di legame dei genitori (Cass. civ. sez I., n. 17277 del 30 luglio 2014).

Il quadro normativo che il Ministro vorrebbe “decodificare”, dunque, vede una sovrapposizione di interventi normativi rilevanti, che costituiscono un significativo aggiornamento del diritto di famiglia italiano e sembrerebbero convergere nel favorire l’emersione di modelli familiari alternativi a quello matrimoniale, riconosciuti dal legislatore al fine di garantire un pieno ed effettivo sviluppo della personalità, ai sensi dell’art. 2 Cost., dei soggetti che vivono al loro interno.

Il tema più attuale riguarda, in particolare, la presenza di minori all’interno di famiglie omogenitoriali.

Dalla legge n. 76 del 2016, come è noto, è stato stralciato l’articolo riguardante la step-child adoption ovvero l’adozione del figlio del partner dello stesso sesso da parte del co-genitore o genitore sociale. Residua l’applicabilità della sola adozione in casi particolari di cui all’art. 44, comma 1, lettera d) della legge in materia di adozione (l. n. 184 del 1983), fattispecie che ha luogo nel caso di impossibilità di affidamento preadottivo, quando non vi sia stato abbandono e se ciò corrisponda al superiore interesse del minore.

Un secondo profilo problematico attiene alla registrazione anagrafica di minori nati all’estero da coppie omogenitoriali in seguito a fecondazione eterologa o gestazione per altri. La Corte di Cassazione, con due importanti pronunce (Cass. civ., sez. I, n.19599/2016, sez. I., 30 settembre 2016 e Cass. Civ., sez. I, 15 giugno 2017, n. 14878) ha stabilito che è trascrivibile l’atto di nascita di un bambino nato all’estero da coppia omogenitoriale, escludendo la contrarietà all’ordine pubblico internazionale.

Secondo la Cassazione, il giudice italiano che si trovi a dover valutare la compatibilità con l’ordinamento giuridico dell’atto di stato civile i cui effetti si chiede di riconoscere in Italia, dovrà verificarne non la conformità o difformità rispetto a una o più norme interne (ancorché imperative o inderogabili), quanto piuttosto l’eventuale contrasto di tale atto con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo desumibili dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, dai Trattati istitutivi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Sulla base di queste considerazioni, un atto di nascita straniero da cui risulti, per esempio, la nascita di un figlio da due madri sulla base della tecnica Ropa (Reception of Oocytes from Partner, tramite la quale il gamete di una partner viene trasferito nell’altra partner che concretamente porterà a termine la gravidanza) non riconosciuta in Italia ma, al contrario, da intendersi vietata sulla base di quanto disposto all’art. 12 della legge n. 40 del 2004, non contrasta di per sé con l’ordine pubblico e costituisce un’ipotesi di genitorialità realizzata all’interno della coppia, assimilabile alla fecondazione eterologa da cui tuttavia si distingue in quanto il feto risulta biologicamente legato ad entrambe le donne registrate come madri nell’atto di nascita (nel caso concreto, formato in Spagna).

In una successiva pronuncia, la Cassazione ha ritenuto ammissibile nel nostro ordinamento la rettificazione di un atto di nascita formato all’estero (nel caso di specie, nel Regno Unito) e già trascritto in Italia, ricomprendendo anche la registrazione come figlio della partner della madre biologica e – a differenza del caso precedente – in assenza di un legame biologico.

In questi casi la Cassazione ha valorizzato il diritto alla bigenitorialità del minore, che verrebbe negato in caso di rifiuto dell’ufficiale dello stato civile italiano alla trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero.

Da ultimo, la Corte di Appello di Roma (sentenza del 15 febbraio 2018) ha confermato la non contrarietà all’ordine pubblico di sentenze canadesi che riconoscono ai tre figli di una coppia omogenitoriale il secondo padre, pure in assenza di un legame biologico con esso, ordinando a Roma Capitale di procedere alla trascrizione.

Il neo-Ministro ha sottolineato l’assenza di una legge in proposito, ma è innegabile che il quadro normativo e giurisprudenziale sia in deciso movimento, non mancando riferimenti in grado di orientare l’attività degli ufficiali dello stato civile.

La recente giurisprudenza richiamata sembra attestare come la regola secondo cui è madre colei che ha partorito, ai sensi del terzo comma dell’art. 269 c.c., non risulti inderogabile qualora il bambino nasca all’interno di un progetto genitoriale di coppia e indipendentemente dalla diversità di sesso dei componenti la stessa.

In particolare, la Cassazione ha evidenziato come questa interpretazione sia supportata dagli articoli 8 e 9 della legge 40 del 2004, laddove prevedono che il donatore non acquisisca alcuna relazione parentale con il nato e al contempo che il coniuge o il convivente non possano esercitare l’azione di disconoscimento della paternità né impugnare il riconoscimento, attribuendo dunque un valore preminente al consenso espresso nei confronti delle tecniche di fecondazione rispetto al dato “meramente” biologico.

Un parere del 15 maggio 2018 promosso da Famiglie Arcobaleno e Avvocatura per i diritti LGBTI ha affrontato anche la questione relativa alla trascrivibilità di atti di nascita stranieri con doppia paternità.

In esso, pur riconoscendo come la genitorialità di due padri si ricolleghi alla gestazione per altri, tecnica riproduttiva vietata ai sensi dell’art. 12, comma 6, della legge 40 del 2004, si sottolinea il rilievo prevalente da attribuire al diritto fondamentale all’identità personale del minore e alla stabilità dello status di figlio legittimamente acquisito all’estero (considerazioni ribadite anche dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 272 del 2017).

Un’altra questione riguarda l’iscrizione nel registro anagrafe di bambini nati in Italia all’interno di progetti familiari condivisi all’interno di coppie formate da persone dello stesso sesso che abbiano fatto ricorso all’estero a tecniche di fecondazione assistita. Con riferimento alla richiesta di iscrizione nel registro anagrafico di un bambino nato da fecondazione eterologa in Danimarca quale figlio di due donne (e dunque legato biologicamente ad una sola di esse), la Sindaca di Torino Chiara Appendino ha ritenuto in ogni caso di procedere per fornire un segnale di discontinuità rispetto alla generalizzata invocazione dell’articolo 18 del D.P.R. n. 396/2000 da parte degli Ufficiali dello Stato civile.

Risulta evidente come questo caso differisca da quelli portati all’esame della Corte di Cassazione in quanto non vi è un atto di nascita legittimamente formato all’estero di cui si richieda la trascrizione, quanto piuttosto la formazione di un atto ex novo tutto all’interno dell’ordinamento italiano, risultando più problematica la applicazione della non contrarietà all’ordine pubblico nella sua accezione “internazionale”.

Si tratta di questioni che meritano una attenta valutazione e impongono un necessario coordinamento della nuova disciplina in tema di filiazione con il modello familiare alternativo individuato dalla legge n. 76 del 2016.

Questo, ovviamente, non può tradursi nella negazione di contesti familiari già esistenti la cui vitalità impegna non soltanto le Corti, non soltanto le amministrazioni comunali (sulla impossibilità per il prefetto di annullare le registrazioni anagrafiche di figli di coppie omogenitoriali già effettuate degli ufficiali dello stato civile recentemente si è espresso nel corso di un’interrogazione alla Camera dei deputati il Ministro per i rapporti con il Parlamento Riccardo Fraccaro), ma chiama in causa prima di tutto una ragionata applicazione della Carta costituzionale rispetto alla quale il Ministro Fontana ha prestato giuramento di leale osservazione.

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