Immigrazione: il quadro giuridico

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di Glauco Nori

Ora che il tono del dibattito sembra che si stia attenuando, è forse il momento di domandarsi, se non è già tardi, quale sia la cornice giuridica nella quale la questione dell’immigrazione vada inserita. Anche se l’interpretazione, seguita di volta in volta, non sarà soddisfacente, riuscirà ugualmente utile affrontare un argomento sul quale sembra che non sia stata posta la dovuta attenzione.

Secondo l’Enciclopedia Treccani  per immigrazione si intende “l’ingresso e l’insediamento, in un paese o in una regione, di persone provenienti da altri paesi o regioni”. L’immigrazione presuppone l’interesse non solo ad entrare nel territorio, ma anche a trattenersi: non è immigrazione l’ingresso solo temporaneo. La ragione può essere economica, alla ricerca di un lavoro, o evitare pericoli per quelli che sono definiti diritti fondamentali.

L’utilità della distinzione è stata talvolta messa in dubbio perché tutte le forme di immigrazione andrebbero tutelate. Sul piano giuridico le due forme sono tenute distinte ed è alle norme pertinenti che ci si deve attenere. Che poi le norme vadano cambiate è questione al di fuori del diritto.

Quando le ragioni sono economiche, i trattati in genere sono conclusi tra pochi Stati, interessati direttamente. Sono più numerosi quando si tratta della tutela dei diritti fondamentali, ormai riconosciuti da quasi tutti gli Stati, quanto meno a parole.

Ci si soffermerà sul diritto di asilo sul quale convergono norme di fonti diverse insieme a principi umanitari che, seppure non tradotti in norme giuridiche, c’è chi sostiene, talvolta senza convinzione, che vadano ugualmente applicati. Da alcune osservazioni, sinora fatte separatamente, se messe insieme, emerge qualche singolarità nelle argomentazioni  che le sostengono.

Per la Convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951 sono rifugiati coloro che, nel giustificato timore di essere perseguitati per la razza, la religione, la cittadinanza, l’appartenenza ad un determinato gruppo sociale o le opinioni politiche, si trovano fuori dallo Stato di cui possiedono la cittadinanza e non possono o per timore non vogliono domandare la protezione di quello Stato. I limiti fissati all’efficacia della Convenzione, sia geografici che temporali, oggi superati, facevano presupporre che la questione fosse considerata di carattere temporaneo, come effetto della guerra. Forse anche per questo, stando alla formulazione adottata, non sarebbe rifugiato chi si trova in condizione di pericolo nello Stato di cittadinanza. Il pericolo dovrebbe essere sorto mentre si trova in uno Stato diverso, dal momento che il presupposto è che non possa o non voglia rientrare nel suo. L’interpretazione, ormai consolidata, è diversa: sono rifugiati anche quelli che vengono a trovarsi nella condizione indicate nello Stato di cittadinanza.

Non ci sono norme dalle quali desumere diritti e doveri nei rapporti diretti tra gli Stati contraenti. Sono regolati solo i rapporti tra richiedente e Stato singolo ai quali gli altri Stati restano estranei. Non sono nemmeno fissati criteri per la individuazione dello Stato al quale la domanda vada rivolta.

La Convenzione sembrerebbe a favore di terzi, figura riconosciuta dalla dottrina internazionalistica, nel senso che attribuisce diritti a chi non è parte. Dalla mancanza di criteri per individuare lo Stato nei confronti del quale farli valere, sembrerebbe  che la richiesta di asilo possa essere rivolta ad uno qualunque degli Stati contraenti, a scelta dell’interessato. Se la tutela dell’interesseato richiedesse il consenso dello Stato destinatario, non sarebbe configurabile un diritto, ma solo una specie di concessione.

Sono poi intervenute diverse altre norme.

“Considerando l’obiettivo di armonizzare le politiche in materia di asilo, fissato dal Consiglio europeo di Strasburgo dell’8 e 9 dicembre 1989: Decisi, nel rispetto della loro comune tradizione umanitaria, a garantire ai rifugiati un’adeguata protezione, come previsto dalla convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951 e dal protocollo di New York del 31 gennaio 1967 relativi allo status dei rifugiati”,  gli Stati membri della Comunità Europea (al tempo non ancora Unione) il 15 giugno 1990 hanno concluso la Convenzione di Dublino. Si è ricorsi ad una Convenzione apposita perchè l’asilo a quel tempo non era ancora materia comunitaria a pieno titolo.

Secondo l’art. 1, lett. b) domanda di asilo è la “domanda con cui uno straniero chiede ad uno Stato membro la protezione della Convenzione di Ginevra invocando la qualità di rifugiato ai sensi dell’articolo 1 della summenzionata convenzione, modificata dal protocollo di New York”.

In quanto rivolta ad “uno” Stato straniero, sembrerebbe  che all’interessato sia consentito indirizzare la domanda allo Stato di sua scelta. Ma non è così: “desiderosi di dare a ogni richiedente l’asilo la garanzia che la sua domanda sarà esaminata da uno Stato membro e di evitare che i richiedenti l’asilo siano successivamente rinviati da uno Stato membro ad un altro senza che nessuno di questi Stati si riconosca competente”, nella Convenzione sono fissati i criteri per la individuazione dello Stato che deve provvedere. La domanda viene ad essere a destinatario obbligato.

Secondo l’art.6, primo comma, “Se il richiedente l’asilo ha varcato irregolarmente, per via terrestre, marittima o aerea, in provenienza da uno Stato non membro delle Comunità europee, la frontiera di uno Stato membro, e se il suo ingresso attraverso detta frontiera può essere provato, l’esame della domanda di asilo è di competenza di quest’ultimo Stato membro”. Una volta  scelto lo Stato, di cui varcare la frontiera (e non sempre è una vera scelta), non si può rivolgere la domanda ad uno Stato diverso.

La formulazione delle norme richiamate non sembra coerente. La domanda non può dirsi “rivolta” ad uno Stato membro se diventa a destinazione vincolata, desunta non dalla domanda stessa ma dall’attraversamento di una frontiera, qualunque sia la destinazione voluta.

La normativa della Convenzione, una volta diventata comunitaria la materia, è stata integrata  dal Regolamento n. 343 del 2003 che nel considerando (5) ha ribadito “i principi che ispirano la convenzione sulla determinazione dello Stato competente per l’esame di una domanda d’asilo presentata in uno degli Stati membri delle Comunità europee, firmata a Dublino il 15 giugno 1990 (di seguito “convenzione di Dublino”), la cui attuazione ha stimolato il processo d’armonizzazione delle politiche in materia di asilo”.

La nave civile, quando si trova in acque internazionali, è considerata territorio dello Stato di bandiera: chi vi sale  entra nel territorio di quello Stato sotto la cui giurisdizione viene a trovarsi. Se ne sarebbe dovuta dedurre la competenza per gli accertamenti.  E’ stato obiettato che le navi non sono attrezzate per questo. La Convenzione sarebbe applicabile solo a terra ed a sostegno è richiamata la sentenza CEDU del 23 febbraio 2012 (n. 27765/2009. caso Hirsi Jamaa). Qualunque sia la validità del richiamo, lo stesso principio deve valere anche per le navi italiane.

Il criterio, in sostituzione di quello della bandiera della nave, è stato trovato nel “porto sicuro e vicino”.

Per la Convenzione di Amburgo del 27 aprile 1979,  “salvataggio”  è “operazione destinata a ripescare le persone in pericolo …. ed a trasportarle in un luogo sicuro”. “Porto sicuro” nella Risoluzione MSC.167(78) del 2004, §6.12 (Annex 34 alla Convenzione SAR) è definito il luogo in cui si considerano terminate le operazioni di salvataggio e dove i sopravvissuti non si trovano più esposti ad un rischio per la loro vita e possono accedere ad alcuni beni e servizi fondamentali (cibo e acqua, rifugio e ripario, cure mediche). E’ anche il luogo nel quale possono essere organizzati i trasporti verso la destinazione finale o la più vicina.

La definizione è in termini generali e prevalentemete negativi (“i sopravvissuti non si trovano più esposti ad un rischio per la loro vita”): dice quali sono i porti da escludere. Per individuare il porto di destinazione effettiva concorre il criterio del “porto vicino”, adottato dalle norme internazionali sulle collisioni di navi. Va tenuto presente che il richiamo che si trova anche nella norma appena trascritta è in alterativa con la “destinazione finale”-

Anche la nozione di porto vicino è sfumata. Vicino a che? Al luogo del recupero o al luogo di destinazione della nave? Il criterio potrebbe non essere solo spaziale. Si può ritenere più vicino un porto nel quale si sa già che non si potrà entrare, invece di un porto più lontano, ma aperto? In alcuni casi il criterio di vicinanza potrebbe essere fondato sul tempo piuttosto che sullo spazio.

Chi lo decide, dal momento che in proposito non ci sono norme? Il capitano della nave? Diverse norme impongono al capitano di intervenire in soccorso di chi si trova in pericolo, ma senza indicare la destinazione. La Convenzione delle Nazioni Unite  sul diritto del mare del 10 dicembre 1982 impone agli Stati di esigere che il comandante di una nave di bandiera  presti soccorso a chi si trova in mare in stato di pericolo. Non ci sono elementi per dedurne che sia lasciato al capitano anche di scegliere la destinazione. Nello stesso senso è la Convenzione internazionale sull’assistenza e soccorso in mare del 1989 (denominata Salvage), la quale prevede, all’art. 10, §1, che “Ogni capitano è tenuto a prestare assistenza a qualsiasi persona che si trovi in pericolo di perdersi in mare”, con gli Stati che, ai sensi del §2, “prendono le misure necessarie atte a fare osservare l’obbligo di cui al §1.”. Anche qui non è detto niente a proposito della destinazione.

Fino a che si è trattato di raccogliere qualche naufrago non ci sono stati problemi. La questione è diventata rilevante quando le persone da soccorrere sono diventate molte e in continuità. Che la scelta sia ugualmente del capitano meriterebbe quanto meno di essere discusso, tenendo presente che non si può pensare ad una determinazione del capitano senza controllo  e che il controllo dovrebbe essere preventivo e non lasciato ad un contenzioso a sbarco avvenuto.

I dubbi non finiscono qui.

Secondo la Convezione di Vienna sui Trattati del 23 maggio 1969, art. 62, un cambiamento fondamentale delle circostanze, in base alle quali un trattato è stato concluso, può essere fatto valere come motivo di estinzione o di recesso se la loro esistenza abbia costituito una base essenziale del consenso delle parti.

Nel 1990 la situazione era notevolmente diversa da quella attuale: il numero degli immigrati, provenienti per mare dall’Africa, non era comparabile con quello attuale. Se l’Italia avesse previsto ciò che oggi sta accadendo, è tutt’altro che certo che avrebbe aderito ad una disciplina che la esponeva ad una specie di responsabilità geografica. Si potrebbe sostenere che la Convenzione, almeno sotto questo profilo, abbia perso di efficacia. Se anche ci fosse qualche dubbio, sarebbe comunque il caso di discuterne.

La Direttiva 2001/55/CE ha introdotto “norme minime per la concessione della protezione temporanea in caso di afflusso massiccio di sfollati”. La Direttiva regola il diritto di circolazione e non il salvataggio, ma è utile per desumerne che per l’Unione l’afflusso “massiccio” richiede una disciplina diversa da quello normale. In  quanto “minime”, le norme andrebbero considerate come iniziali, confermando che le norme fino allora in vigore non disciplinavano l’afflusso “massiccio” (nell’art.4 è precisato che l’afflusso deve essere non solo massiccio, ma anche “improvviso”)-

Da queste premesse, se condivise, si arriverebbe alla conclusione che i criteri per la individuazione dello Stato tenuto alla verifica delle condizioni di rifugiato, fissati nell’art.11 del Regolamento n.343/2003,  non sarebbero più applicabili una volta che avesse perso di efficacia la Convenzione della quale aveva integrato la disciplina.

Anche a proposito della Convenzione di Amburgo non tutto dovrebbe darsi per scontato. Può applicarsi quando è lo stesso interessato che si è esposto volontariamente al pericolo? Al tempo della Convenzione non era pensabile che si arrivasse alla situazione attuale:  se fosse stata prevista, sarebbero state presumibilmente  inserite norme apposite.

Si ha l’impressione che si sia dimenticato che sono gli interessati che scelgono di andare in Libia in previsione di imbarcarsi verso l’Italia, esponendosi a tutti i rischi connessi. E, sempre per loro scelta, malgrado le condizioni di sopravvivenza in Libia, si esponogo al rischio di naufragio, fidando sull’intervento tempestivo di qualcuno. Volontariamente, dunque, si espongono ai rischi della permanenza in Libia e ai rischi di un imbarco con la quasi certezza di un naufragio. Ci può essere qualche dubbio sulla applicabilità della Convenzione di Amburgo con la quale certo non si  voleva agevolare la speculazione sul trasporto degli immigrati. Può essere considerato non sicuro un porto nel quale si è andati volontariamente?  Quando la scelta del porto è lasciata a chi ha recuperato i naufraghi la richiesta che sia sicuro è coerente; non lo è, o lo è molto meno, quando il naufrago stesso lo ha scelto per la sua “sicurezza”, anche se per fini diversi dalla sopravvivenza.

Quanto si è detto non significa che non si debba prestare assistenza in mare, ma che forse vada fatto in base ad argomenti aggiornati rispetto a quelli adottati fino ad ora.

 

 

 

 

 

 

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