Per un ritorno alla normalità (anche) “istituzionale”, ovvero dell’abuso del potere di ordinanza

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di Salvatore La Porta

Quando un Paese si trova a dover affrontare un’emergenza che deriva da un evento eccezionale, straordinario, non previsto né prevedibile – come quella che stiamo vivendo in Italia a causa dell’epidemia del COVID-19 – in genere la risposta dell’autorità pubblica è duplice. Da una parte, si convogliano in capo a un unico centro decisionale i poteri, in modo da assicurare un’azione uniforme su tutto il territorio colpito dall’evento eccezionale e, dall’altra parte, si ricorre a strumenti (anche normativi) straordinari.

Ebbene, l’esperienza italiana per fronteggiare l’emergenza in corso sembra discostarsi da questo modello. Il che, si anticipa, non è una buona cosa. Infatti, se lo Stato è sicuramente il livello più appropriato per arginare un’epidemia che investe l’intero territorio nazionale, il Governo, al di là dell’apparenza, appare timido e talvolta titubante nell’assumere tale compito. Di converso assistiamo a un protagonismo eccessivo delle Regioni che, a un ritmo incessante, continuano ad adottare un numero impressionante di ordinanze, che, se sommate agli atti statali e alle ordinanze dei Sindaci (il cui conteggio è ormai impossibile), non solo hanno svuotato di significato il potere di ordinanza, facendo un uso improprio di questo peculiare strumento straordinario, ma soprattutto hanno disorientato il cittadino. Questi due atteggiamenti sono collegati perché la timidezza del Governo lascia liberi alcuni spazi di intervento che le Regioni riempiono, spesso in modo scomposto. E questo anche al netto del protagonismo – in alcuni casi, pittoresco – dei Presidenti delle Regioni, autoproclamatisi Governatori (e non da oggi).

Si potrebbe avere da ridire sul fatto che si è lamentata una “timidezza” del Governo perché, in effetti, può sembrare strano intravvedere nel Governo un atteggiamento timido quando, in realtà, siamo sommersi da un profluvio di dichiarazioni, messaggi alla Nazione, conferenze stampa non solo del Presidente del Consiglio, ma anche di singoli ministri, dei consulenti del Governo, dei rappresentanti di altre autorità nazionali, a cui si aggiungono le quotidiane conferenze stampa della Protezione civile. E ancor più strano potrebbe apparire lamentare una timidezza governativa, mentre facciamo fatica a raccapezzarci nel mare magnum dei numerosi atti governativi di varia natura e, quindi, non solo gli, ormai celeberrimi, d.p.c.m.. E, tuttavia, questo frenetico attivismo del Governo cela, in realtà, una timidezza dello stesso nell’attivare forme corrette e appropriate di quell’accentramento delle funzioni che dovrebbe avvenire in casi di emergenza nazionale. Accentramento su cui, però, bisogna intendersi.

Quando s’invoca una guida unitaria non ci si riferisce ai “pieni poteri” vagheggiati in Italia nell’agosto scorso, né, tanto meno, a quelli attribuiti a Viktor Orbán pochi giorni fa. In un ordinamento liberaldemocratico a connotazione autonomistica come il nostro, l’accentramento dei poteri, che pure deroga all’assetto ordinario delle competenze, deve avvenire nel rispetto di regole volte a salvaguardare i diritti dei cittadini e le loro Istituzioni rappresentative, anche locali. Altrimenti un accentramento dei poteri provoca, nella peggiore delle ipotesi, una compressione (fino alla cancellazione) dei diritti dei cittadini e, nella migliore delle ipotesi, un’inutile confusione che disorienta i cittadini senza produrre effetti concreti e tangibili. Ed è proprio questa seconda ipotesi che si sta verificando.

Si ritiene, da parte di alcuni, che quella che qui si è preferito chiamare “timidezza” derivi dal fatto che lo Stato, nel nostro ordinamento autonomistico, non avrebbe gli strumenti per accentrare i poteri in casi di emergenza. Di conseguenza si propone l’inserimento nel testo costituzionale della c.d. “clausola di supremazia”, cioè di un meccanismo che consenta allo Stato di avocare a sé competenze, anche in materie regionali, qualora lo richieda la tutela dell’unità giuridica ed economica della Repubblica e la tutela dell’interesse nazionale. Tra l’inizio di marzo e l’inizio di aprile di quest’anno sono stati presentati alla Camera dei Deputati due progetti di legge costituzionale volti proprio a inserire nel testo costituzionale questa clausola. Il primo (n. 2422, primo firmatario Stefano Ceccanti si veda qui) prevede che per attivare la clausola di supremazia sia necessario un preventivo parere della Conferenza Stato-Regioni, che lo stesso progetto di legge propone di “costituzionalizzare”. Il secondo (n. 2458, prima firmataria Maria Elena Boschi si veda qui) non prevede alcun tipo di coinvolgimento regionale.

Niente da obiettare, almeno in questa sede, sulla Supremacy Clause, che esiste in alcuni ordinamenti federali di sicuro stampo liberaldemocratico, come quello statunitense e tedesco. Tuttavia, non si può addebitare alla mancanza di un testuale riconoscimento costituzionale di tale meccanismo lo stallo (che qui abbiamo chiamato “timidezza”) che questi progetti di legge mirano a superare. Pur in assenza di un esplicito riferimento costituzionale, il nostro ordinamento conosce un meccanismo analogo almeno dal 2003, vale a dire all’indomani della riforma del Titolo V del 2001, quando la Corte costituzionale (con la notissima sent. n. 303) elaborò un meccanismo denominato dalla dottrina “chiamata in sussidiarietà”, che è poi stato ribadito in successive decisioni fino a consolidarsi nel nostro ordinamento costituzionale. Come è noto, in base a tale meccanismo per far fronte a emergenze (o, comunque, per soddisfare esigenze) di rilievo nazionale o non circoscrivibili localmente, lo Stato, in materie di competenza regionale, avoca a sé funzioni amministrative, regolandone anche l’esercizio. Questa statalizzazione delle funzioni non comporta la totale estromissione delle Regioni, che anzi, precisa la Consulta, devono necessariamente essere coinvolte in ossequio al principio di leale collaborazione, mediante la previa intesa con lo Stato. In altre parole, lo Stato eccezionalmente esercita sì funzioni ordinariamente regionali, ma lo fa solo se ha raggiunto l’intesa con le Regioni. Non si vuole sostenere che anche in questa emergenza si debba seguire alla lettera la procedimentalizzazione (con la previa intesa) elaborata dal giudice costituzionale, ma il principio che anima la “chiamata in sussidiarietà”, vale a dire la leale collaborazione che postula un reale coinvolgimento regionale, quello sì che sarebbe utile attuare anche nell’emergenza coronavirus.

Al momento, però, questo non sembra che sia avvenuto ed è in questo senso che prima si parlava di “timidezza” del Governo. Si è avuta l’impressione che il Governo abbia voluto “calare dall’alto” la sua alluvionale produzione normativa, a cui ha fatto (e fa) da contraltare un variopinto carosello di ordinanze regionali (su cui si tornerà più avanti), dai contenuti più disparati. Non c’è stato praticamente alcun Presidente di Regione che abbia fatto mancare ai cittadini la sua buona dose di ordinanze (l’elenco si può vedere qui). In questo caleidoscopico intreccio di disposizioni, di varia natura e provenienza e talvolta in contraddizione, il cittadino non riesce a districarsi, non riesce a capire quale sia la disposizione da rispettare. Senza contare che la confusione è aumentata dalla miriade di ordinanze dei Sindaci, che non hanno voluto essere da meno dei Presidenti regionali.

Ora, non si vuole prendere posizione nella diatriba che, sui giornali e nei talk show, contrappone chi ritiene che il responsabile sia il Presidente del Consiglio, che avrebbe personalizzato la gestione dell’emergenza in vista di un suo eventuale futuro impegno politico e chi, al contrario, accusa i Presidenti regionali di aver approfittato dell’emergenza per organizzare un’opposizione al Governo e ai partiti che lo sostengono o accusa alcuni Presidenti regionali, ormai al termine del mandato, di sfruttare questa situazione per la campagna elettorale, in vista della loro rielezione. Al netto di questa polemica a cui non si vuole partecipare, non si può fare a meno di rilevare che grava sul Governo, quale organo statale chiamato a garantire l’uniformità nazionale, fare uno sforzo maggiore per coinvolgere le Regioni e dare ai cittadini una disciplina unitaria, che tenga conto delle specificità locali che, pure in una pandemia come quella del coronavirus, ci sono. Va detto che il Governo, per programmare la c.d. “Fase 2”, ha ora istituito la “cabina di regia Governo-Regioni-Enti locali” e speriamo che sia l’occasione per correggere la rotta.

A questo punto e prima di riprendere il discorso per parlare delle ordinanze regionali (che è il secondo corno del problema), si vuole fugare un possibile equivoco in cui può incorrere il lettore. Quando si auspica un accentramento (nel senso detto sopra) delle funzioni in caso di emergenza, non si vuole sostenere che l’intera materia sanitaria debba essere assegnata in via “ordinaria” allo Stato. In questi giorni, abbiamo ascoltato diversi commentatori e anche politici (a cui ha risposto su queste colonne Roberto Bin) auspicare, dopo che l’epidemia sarà passata, una modifica costituzionale che superi l’attuale “regionalizzazione” della sanità per trasferirla all’esclusiva competenza statale. Giace alla Camera dei Deputati un progetto di legge costituzionale che mira a modificare l’art. 117 Cost. per trasferire all’esclusiva competenza statale la materia sanitaria anche se, a onor del vero, è stato presentato all’inizio di questa legislatura e quindi prima dello scoppio dell’epidemia (n. 2422, primo firmatario Stefano Ceccanti si veda qui). Chi scrive ritiene che bisogna distinguere la situazione straordinaria (come l’attuale) da quella ordinaria: nel primo caso, è auspicabile, come detto sopra, un accentramento delle funzioni; nel secondo caso (vale a dire per regolamentare il servizio sanitario pubblico nel periodo normale), l’attuale competenza concorrente Stato-Regioni, pur perfettibile, è da ritenere una soluzione preferibile alla completa statalizzazione della materia. Una concorrenza di competenze che non esclude – come qualcuno vorrebbe far credere – lo Stato, il quale già oggi ha precise funzioni, per così dire, unificanti: dalla determinazione della cornice di principî fondamentali entro cui ciascuna Regione organizza il proprio sistema sanitario, alla determinazione dei livelli essenziali che, in un’ottica di uguaglianza, devono essere assicurati sull’intero territorio nazionale, fino al potere sostitutivo (anche) qualora le Regioni non attuino tali livelli essenziali. Riconosciuti questi compiti allo Stato, ciascuna Regione potrà organizzare il proprio servizio sanitario secondo le esigenze territoriali.

Insomma, si ritiene che il trasferimento in via esclusiva allo Stato dell’intera materia sanitaria allontanerebbe dai cittadini il centro decisionale (e gestionale) di un servizio che, come quello sanitario, è connotato da una forte personalizzazione, che meglio potrà essere assecondata da un livello di governo più prossimo ai cittadini. Contro la completa statalizzazione della materia militano anche ragioni di ordine “pratico” (che, ovviamente, lasciano il tempo che trovano), giacché in questi anni lo Stato non ha dato prova di aver utilizzato bene i poteri che pure la Costituzione gli assegna. L’elenco sarebbe lungo, ma viene da chiedersi per quale motivo lo Stato non abbia utilizzato il suo potere sostitutivo nei confronti di quelle Regioni con un sistema sanitario non proprio di qualità e che, in alcuni casi, non hanno dato completa attuazione ai livelli essenziali? Se non si sbaglia, lo Stato è intervenuto nei confronti delle Regioni che avevano accumulato un ingente debito sanitario, concordando un piano di rientro dal debito e nominando un suo commissario. Il quale commissario (del Governo!), almeno in passato, in genere altro non era che…il Presidente della stessa Regione commissariata. E ancora, come mai lo Stato non ha ancora determinato i costi e fabbisogni standard? Come si ricorderà, infatti, circa un decennio fa si decise di cambiare il sistema di finanziamento (anche) della sanità, passando dal tanto vituperato criterio della spesa storica (accusato di aver fatto lievitare la spesa pubblica senza che ciò avesse comportato un effettivo miglioramento della qualità dei servizi) al nuovo sistema dei costi e fabbisogni standard che, a sentire i sostenitori, dovrebbe comportare una razionalizzazione della spesa e un conseguente miglioramento dei servizi. Ebbene, introdotto il criterio nel 2009 e disciplinata la modalità di determinazione dei costi e fabbisogni standard per la sanità nel 2011, lo Stato non li ha ancora determinati. Insomma la concorrenza in ambito sanitario dei due livelli (statale e regionale) potrà essere migliorata, ma forse non è il caso di scardinarla perché così si possono raggiungere gli obiettivi tipici del nostro servizio sanitario nazionale, come recentemente ha ribadito la Corte costituzionale con la sent. n. 62/2020 (annotata da Camilla Buzzacchi su queste colonne).

Naturalmente, anche le Regioni devono far buon uso dei loro poteri e questo non sempre è avvenuto nel passato e non sempre avviene durante l’attuale emergenza. Non è avvenuto nel passato perché, senza dilungarci, se unanimemente si ammette (anche da parte degli stessi Presidenti delle Regioni interessate) che in Italia alcune Regioni hanno un sistema sanitario buono – con punte di eccellenza – e altre un sistema meno buono, se non pessimo, vuol dire che queste ultime Regioni hanno adottato scelte sbagliate (se non, in alcuni casi, scellerate), facendo un cattivo uso dei loro poteri. Ma anche in questo frangente emergenziale – e riprendiamo così il discorso iniziale – non sempre le Regioni stanno dando grande prova, abusando dei loro poteri di ordinanza. Beninteso, nessuno può dubitare che le Regioni in materia sanitaria siano titolari del potere di adottare ordinanze «contingibili e urgenti»: l’art. 32 della legge n. 833/1978 e l’art. 117 del d.lgs. n. 112/1998 sono chiari in proposito. Semmai, qualcuno potrebbe obiettare che l’art. 117 del d.lgs. n. 112/1998 assegna tale potere per fronteggiare emergenze sanitarie di carattere «locale» e il contagio da COVID-19 ha assunto connotati pandemici. Questo è vero, ma è altrettanto vero che la diffusione del contagio ha colpito in maniera sensibilmente diversa alcune zone del Paese. La Lombardia, per esempio, nei giorni a cavallo tra la fine di febbraio e l’inizio di marzo ha vissuto una situazione particolarmente drammatica che non aveva (e non ha) pari in altre zone d’Italia. In quei giorni il numero delle persone ricoverate in terapia intensiva (che, ricordiamolo, è una terapia salvavita) aumentava in maniera esponenziale di ora in ora. Sicché non è fuori luogo ritenere che in quei giorni il contagio, pur essendo pandemico, ha assunto in Lombardia la peculiarità di una drammatica emergenza “locale”, il cui contrasto – per la sua drammatica urgenza – avrebbe giustificato il ricorso a uno strumento straordinario come l’ordinanza. Ma, appunto, “in quei giorni”, oggi la situazione rimane grave, ma gestibile con strumenti ordinari. Per non parlare, poi, di altre Regioni, fortunatamente, mai colpite in modo simile alla Lombardia che continuano imperterrite a far largo uso di ordinanze per disciplinare la vita quotidiana e anche per programmare la c.d. “Fase 2”.

Ma tale uso delle ordinanze appare improprio perché esse sono espressione di un potere extra ordinem, vale a dire che sono strumenti straordinari a cui si ricorre per fronteggiare – anche derogando temporaneamente alla disciplina ordinaria – un evento eccezionale, attuale e non previsto e che richiede, quindi, una risposta immediata dell’autorità. Insomma, sono strumenti a cui si ricorre quando, data l’attualità del pericolo, non possono essere utilizzare mezzi ordinari. E allora non si comprende perché – come accennato – si ricorra alle ordinanze per programmare la “Fase 2”, la quale non è un evento (né, tanto meno, un pericolo) attuale, ma è una situazione futura che non è nemmeno imprevista, ma che anzi si prevede e, appunto, si programma. E ancora: da alcuni giorni gli scienziati ci mettono in guardia dal rischio della seconda ondata del contagio che si potrebbe ripresentare nel prossimo autunno, con la stessa virulenza dell’inizio. Ci auguriamo che gli scienziati (ancora una volta…) si sbaglino, ma se si dovesse avverare la loro previsione, non si potrà dire che si tratta di un evento imprevedibile che giustificherebbe l’esercizio del potere di ordinanza. Già da ora Stato e Regioni potrebbe disciplinare le modalità per arginare la prevista seconda ondata di contagio, ricorrendo eventualmente alle ordinanze solo laddove il contagio si presentasse – Dio non voglia! – con tratti gravemente inediti e non previsti.

Insomma, assistiamo a una impropria ordinarizzazione di uno strumento straordinario come le ordinanze. Si badi che non è una questione meramente formale. Non solo perché, come la Corte costituzionale ha sempre precisato, le ordinanze incidono pesantemente sulla «sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate» (così la notissima sent. n. 115/2011, con riferimento alle ordinanze sindacali, ma si veda la giurisprudenza ivi citata) e, quindi, vanno maneggiate con cura e giudizio. Ma non è questione meramente formale anche perché quando si parla di ordinanze regionali si commette una lieve imprecisione in quanto sarebbe corretto parlare di ordinanze del Presidente della Regione, che così estromette gli organi collegiali dove sono anche rappresentate tutte le sensibilità politiche dei cittadini. Beninteso: se si deve scongiurare un pericolo attuale, è corretto ricorrere all’ordinanza dell’organo monocratico perché si tratta di approntare rapidamente una risposta a quel pericolo, sicché il coinvolgimento di organi collegiali rallenterebbe la decisione. Ma, quando si vuole disciplinare una situazione che non presenta più quei caratteri di impellenza, perché non utilizzare i mezzi ordinari di cui Stato e Regioni dispongono, coinvolgendo anche, laddove possibile, gli organi collegiali che possono contribuire a scelte, forse, più ponderate e, sicuramente, più pluralistiche? Peraltro, da più parti si chiede che il Parlamento nazionale “non venga chiuso” e continui a operare. Anche la dottrina che si è divisa tra fautori e contrari al c.d. “voto a distanza” dei parlamentari è concorde nel richiedere la continuità dell’azione parlamentare. È un auspicio che non si può non condividere, ma che estendiamo anche con riferimento alle Giunte e ai Consigli regionali.

In conclusione, si fa un gran parlare in questi giorni di “ritorno alla normalità” con riferimento alla vita produttiva, lavorativa e sociale, ma si dovrebbe richiedere anche un “ritorno alla normalità” delle nostre Istituzioni democratiche, statali e locali, per “gestire” ordinariamente una situazione che rimane anomala, ma che non giustifica più una deroga all’ordinaria attività degli organi democratici, rappresentativi dei cittadini. 

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