Il Covid-19 tra art. 15 CEDU e precauzione epidemiologica

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di Michele Carducci

L’Osservatorio sulla Legalità Costituzionale, istituito presso il Comitato Popolare per la difesa dei beni pubblici e comuni Stefano Rodotà, ha notificato, in settembre, un “esposto” al Consiglio d’Europa, nella persona del Segretario Generale, denunciando la violazione dell’art. 15 CEDU da parte dell’Italia, con la contestuale richiesta di provvedimenti di vigilanza ed eventuale trasmissione degli atti alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

Il merito della denuncia investe la dichiarazione dello “stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili” (il Covid-19), deliberata dal Governo italiano prima ancora della dichiarazione di “pandemia mondiale” da parte dell’OMS e nel ricorso a fonti normative, considerate inappropriate, se non addirittura incostituzionali, comunque ad effetto sproporzionato rispetto a diritti e libertà coinvolti.

La richiesta finale si traduce nella denuncia del “mancato rispetto dell’art. 15 CEDU e delle norme della Convenzione“.

Il tema del ricorso o meno, da parte degli Stati, all’art. 15 CEDU, al momento della dichiarazione di emergenza sanitaria, è già stato discusso in letteratura, anche in Italia (si v., per esempio, R. Lugarà, Emergenza sanitaria e art. 15 CEDU: perché la Corte europea dovrebbe intensificare il sindacato sulle deroghe ai diritti fondamentali, in Osservatorio costituzionale AIC, 3, 2020, 341-373). E’ una novità, invece, l’aver formulato l’esposto al Segretario Generale per lamentarne il mancato utilizzo, congiuntamente con la richiesta di intervento della Corte europea, per il fatto che l’ emergenza sarebbe stata dichiarata e gestita in tempi e modalità non proporzionate ai fatti: troppo presto, rispetto all’espansione pandemica, e troppo male, rispetto alle effettive esigenze di tutela della sanità pubblica nel rispetto dei diritti.

Ora, sulla base di un ordito analogamente fondato sulla gestione dei tempi dell’ emergenza, lo stesso Governo, nelle persone del suo Presidente del Consiglio e di alcuni Ministri, era già stato denunciato in Italia da cittadini e associazioni, ma per lamentare l’esatto contrario: per essere stato, il Governo, troppo lento nel dichiarare l’emergenza e troppo prudente negli effetti.

Non intendo comparare i due atti, molto diversi per serietà di argomenti e di riferimenti, ma solo rimarcarne la singolare reciproca specularità rispetto alla variabile “tempo” nelle decisioni riferibili a una particolare emergenza, quella sanitaria. Da questo punto di vista, infatti, entrambi gli “esposti” condividono un altro carattere comune: la totale mancata considerazione del principio di precauzione epidemiologica, che pur costituisce il presupposto costitutivo di qualsiasi argomentazione in tema di emergenze sanitarie (cfr. C. Botti et al., Causalità in epidemiologia: popolazioni, individui e spiegazioni alternative, in 23 Epidemiol. Prev., 1999, 260-267).

La precauzione epidemiologica non è una precauzione qualsiasi. Una vasta letteratura (per es. D. Kriebel, J. Tickner, Reenergizing public health through precaution, in 91 Am. J. Publ. Health, 2001, 1351-1361; N. Krieger, Epidemiology and web of causation, in 39 Soc. Sc. Med., 1994, 887-903; N. Krieger, Epidemiology and social science, in 22 Epidemiol. Rev., 2000, 155-163) ne ha rimarcato le differenze rispetto ad altri campi di applicazione del principio (da quello ambientale a quello del c.d. “ignoto tecnologico”, a quello climatico ecc…).

Essa presenta un contenuto a vocazione più spiccatamente “etica”, piuttosto che giuridica (riferita ai danni risarcibili) o economica (riferita alle utilità di lungo periodo), con conseguenti effetti sulla “razionalità” del suo utilizzo, che si prestano alle più diverse valutazioni (come mostrano i due “esposti”), prevalentemente anch’esse “etiche” (D.L. Weed, R.E. McKewon, Epidemiology and virtue ethics, in 27 Int’l J. Epidemiol., 1998, 243-249).

Nella pratica, il ricorso alla precauzione epidemiologica attiva una razionalità “al buio” in un duplice significato: in primo luogo, perché essa considera la vastità e intensità degli impatti, che certi fenomeni inaspettati o non conosciuti (come un virus improvviso), possono avere sulla salute, la sicurezza e l’integrità della vita biologica (umana e non umana), in tutte le sua manifestazioni spaziali e temporali (da quelle individuali a quelle sociali e istituzionali – si pensi alla gestione degli ospedali -, da quelle patologiche a quelle fisiologiche delle diverse esperienze di vita); in secondo luogo, per le c.d. “oscillazioni non lineari” delle questioni “sanitarie” in senso lato (riferibili, cioè, a tutti i determinanti della salute umana e ambientale), giacché qualsiasi decisione sulla salute collettiva innesca stimolazioni inaspettate e non “causali”, tanto da aver suggerito, in alcuni studi, il ricorso alla geometria frattale (A.L. Goldberger et al., Fractals in physiology and medicine, in 60 Yale J. Biol. Med., 5, 1987, 421-435) e ai modelli matematici del “caos” (J, Gleick, Caos. La nascita di una nuova scienza (1987), Milano, Rizzoli, 1989), per poter inquadrare meglio le osservazioni.

La scoperta di questa complessità ha avuto una profonda ripercussione su concetti fondamentali, come quello di “normalità” nella valutazione dei rischi. Pertanto, ricondurre e giudicare, anche in termini costituzionali, l’emergenza sanitaria a uno schema logico “cronotipico” (M. Kaiser, Reactions to the future, in 9 Nanoethics, 2015, 165-177), ovvero di linearità prima/dopo, se/allora, normale/anormale ecc…, congeniale alle figurazioni del diritto pubblico, non è risolutivo.

La precauzione epidemiologica, proprio per la sua “specificità”, non coincide con il Vorsorgeprinzip, la pianificazione anticipatrice di problemi futuri, riferibili a determinati rischi su determinate azioni e determinati effetti. La cornice eco-sociale della causalità epidemiologica è caotica e quindi inevitabilmente “confusa”, più correttamente si dovrebbe dire “involontaria”, nella combinazione dei suoi elementi.

Tutto questo spiega perché, in situazioni di emergenza sanitaria su cui decidere secondo precauzione epidemiologica, si attivi sempre la c.d. “Tunnel Vision” (o “effetto galleria“), come venne denominata dal Stephen Breyer (Breaking the Vicious Circle. Toward Effective Risk Regulation, Cambridge (Ma), Harvard U.P., 1995): la necessità di focalizzare la decisione su un solo rischio, quello considerato peggiore in termini etici, prima ancora che giuridici o economici, trascurando consapevolmente gli “effetti collaterali” (i “trade-off“). E questo, non perché si neghino tali effetti o li si considerino estranei alla caotica causalità epidemiologica (che è appunto eco-sociale e non solo biologica) o addirittura meno importanti; bensì per l’esatto contrario, perché tali effetti sono pur sempre fattori costitutivi di una probabilità condizionata, che impedisce di bilanciare in modo proporzionato qualsiasi scenario. Dentro la “galleria” chiunque (decisore, interprete, oppositore del decisore ecc…), elegge, più o meno consapevolmente, il rischio su cui focalizzare la conoscenza, il discorso, l’azione. Chiunque ha la sua “parte” di ragione, con connessi “trade-off“.

Dunque, ogni emergenza sanitaria è gravida di una condizione di “errore”. Il che non significa giustificare qualsiasi presa di posizione o rinunciare alla discussione e alla critica. Molto più banalmente, si tratta di avere consapevolezza del paradosso, non superabile in sé, ma solo governabile nel “meno peggiore” dei modi. Ma allora qual è il “meno peggiore” dei modi per decidere secondo precauzione epidemiologica nell’emergenza sanitaria?

A questo interrogativo, il più delle volte, si rinuncia a dare risposte, preferendo permanere nella “Comfort Zone” della propria “Tunnel Vision“. Invece, la risposta è necessaria, per imparare dalle emergenze e rafforzare la razionalità istituzionale di un ordinamento giuridico. E la risposta è nel metodo della più ampia trasparenza, doverosa su due fronti: quello della valutazione delle evidenze scientifiche e quello della formulazione delle decisioni.

Infatti, un altro fattore che contraddistingue la precauzione epidemiologica risiede nell’uso dell’informazione scientifica. Quanto si parla di sanità, si parla di scienza (ricerche, sperimentazioni, protocolli, somministrazioni). Ma si parla anche di interessi (corporativi ed economici) sulla scienza (ruoli nelle istituzioni di ricerca, brevetti, commercializzazioni, royalties ecc…) e di decisioni politiche collegate (promozioni, finanziamenti, licitazioni, autorizzazioni, investimenti in ricerca, ospedali ecc…). Si parla, insomma, di un groviglio di variabili umane, di natura tutt’altro che “sanitaria”, le quali tuttavia complicano la complessità caotica delle questioni “sanitarie”. Non a caso, gli studi sulla precauzione epidemiologica includono quasi sempre la considerazione di questo groviglio; anche perché da esso derivano strategie di “devianza” nell’uso della precauzione, come attestano i comportamenti di “ostacolo alla ricerca” o di “costruzione artificiosa” delle controversie scientifiche, finalizzati a condizionare, per ragioni tutt’altro che “etiche”, la “Tunnel Vision” del decisore (C. Soskolne, Definizioni e proposte per i concetti di “ostacolo alla” ricerca e “repressione della” ricerca epidemiologica, in 27 Epidemiol. Prev., 2003, 6-8).

Pertanto, prima ancora che di proporzionalità o meno delle decisioni, per di più ignorando l’incidenza su di esse della caotica precauzione epidemiologica, si dovrebbe discutere di intransigente trasparenza delle stesse rispetto alle “tentazioni” umane (non “sanitarie”) della devianza.

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