{"id":3425,"date":"2017-12-30T23:25:29","date_gmt":"2017-12-30T22:25:29","guid":{"rendered":"http:\/\/www.lacostituzione.info\/?p=3425"},"modified":"2017-12-30T23:27:01","modified_gmt":"2017-12-30T22:27:01","slug":"tutte-le-ragioni-del-due-process-of-law","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lacostituzione.info\/index.php\/2017\/12\/30\/tutte-le-ragioni-del-due-process-of-law\/","title":{"rendered":"Tutte le ragioni del “due process of law”"},"content":{"rendered":"

\"\"<\/strong>di Fulvio Cortese<\/strong><\/p>\n

C\u2019\u00e8 un tema che ha sempre attratto l\u2019attenzione di tutti gli studiosi di diritto pubblico. Si tratta del \u201cgiusto procedimento\u201d, uno dei cardini dello stato di diritto. In una sentenza molto nota (n. 13\/1962<\/a>) la Corte costituzionale lo definiva in questi termini: <\/p>\n

\u201cQuando il legislatore dispone che si apportino limitazioni ai diritti dei cittadini, la regola che il legislatore normalmente segue \u00e8 quella di enunciare delle ipotesi astratte, predisponendo un procedimento amministrativo attraverso il quale gli organi competenti provvedano ad imporre concretamente tali limiti, dopo avere fatto gli opportuni accertamenti, con la collaborazione, ove occorra, di altri organi pubblici, e dopo avere messo i privati interessati in condizioni di esporre le proprie ragioni sia a tutela del proprio interesse, sia a titolo di collaborazione nell’interesse pubblico\u201d<\/em>.<\/p>\n

In quella pronuncia, per la verit\u00e0, la Corte non aveva elevato il principio al rango strettamente costituzionale: lo aveva qualificato come principio generale dell\u2019ordinamento, aprendo tuttavia un dibattito che \u00e8 durato a lungo, e che, in fondo, non si \u00e8 mai spento, neanche dopo le sentenze (nn. 103<\/a> e 104\/2007<\/a>) con cui, in tema di spoil system<\/em>, e quindi di disciplina degli atti di revoca di incarichi dirigenziali legittimamente conferiti, la Corte stessa ha avuto modo di spingersi un po\u2019 oltre, esigendo, cos\u00ec, che quegli atti vengano necessariamente adottati soltanto a seguito di un \u201cgiusto procedimento\u201d<\/em>, in ossequio al principio di imparzialit\u00e0 affermato dall\u2019art. 97 Cost.<\/p>\n

Il fatto \u00e8 che le esigenze che sono sottese alla pervasivit\u00e0 dell\u2019affermazione di un principio di \u201cgiusto procedimento\u201d<\/em> non sono care soltanto al diritto degli Stati. Sono sentite \u2013 e ribadite \u2013 in modo molto forte anche in ambiti sovranazionali, nei quali esse vengono veicolate mediante una diffusa e trasversale garanzia del \u201cdiritto al contraddittorio\u201d<\/em> o del \u201cdiritto di difesa\u201d<\/em>: prerogative, queste, la cui tutela, per l\u2019appunto, connoterebbe il carattere legittimo delle modalit\u00e0 d\u2019azione di volta in volta seguite dai pubblici poteri allorch\u00e9 si dirigano in modo invasivo nei confronti di diritti o libert\u00e0 riconosciuti dall\u2019ordinamento. Questa impostazione, ad esempio, si trova enunciata nella Carta dei diritti fondamentali dell\u2019Unione europea (come primo elemento caratterizzante del \u201cdiritto ad una buona amministrazione\u201d<\/em>: art. 41); ma la si ritrova conclamata anche nel senso molto lato che la Corte europea dei diritti dell\u2019uomo attribuisce da tempo al \u201cdiritto ad un equo processo\u201d<\/em>, considerato applicabile anche a procedimenti amministrativi di natura sanzionatoria o afflittiva (e sancito dall\u2019art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell\u2019uomo).<\/p>\n

Un libro recente (G. della Cananea, Due Process of Law Beyond the State. Requirements of Administrative Procedure<\/em><\/a>, Oxford University Press, 2016) dimostra in modo efficace che le istanze del \u201cgiusto procedimento\u201d<\/em> sono riconosciute anche in contesti ulteriori, internazionali o globali tout court<\/em>, e che ci\u00f2 accade ogni qual volta si rivendica il rispetto di una procedural fairness<\/em>. Il testo \u2013 che predilige un metodo induttivo, muovendo da casi concreti in cui il principio del due process of law<\/em> \u00e8 stato argomentato o applicato \u2013 mette a frutto un\u2019esperienza di riflessione quasi decennale.<\/p>\n

L\u2019esposizione si articola in tre parti. La prima si occupa di ricavare dalla prassi l\u2019identificazione delle declinazioni strutturali del principio: il dovere di avviare un procedimento; il rispetto del principio del contraddittorio; e il dovere di motivare la decisione. La seconda propone un itinerario critico sulle ragioni che usualmente vengono utilizzate per giustificare il necessario riferimento al principio stesso \u2013 ossia il rispetto della dignit\u00e0 del soggetto verso cui si rivolge il potere pubblico e l\u2019importanza di realizzare una buona amministrazione mediante la cooperazione di tutti coloro che possano contribuire a rendere migliore la decisione finale \u2013 mettendo in luce che ciascuna di esse non risolve, da sola, tutte le ipotesi immaginabili. La terza parte, infine, prova a elaborare un test<\/em>, in tre diverse fasi, funzionale a verificare, dinanzi a casi determinati, se il principio sia stato violato e quali ne siano le conseguenze (in particolare, la prima fase dovrebbe limitarsi a verificare la formale violazione di una delle tre declinazioni essenziali sopra ricordate; in caso di verifica positiva, la seconda fase dovrebbe accertare il carattere evidente o manifesto di tale violazione, e la terza dovrebbe risolvere la questione se la violazione, cos\u00ec accertata, possa dirsi o meno sostanziale, vale a dire capace di avere effettivamente sviato il processo decisionale).<\/p>\n

L\u2019analisi proposta merita attenzione non solo perch\u00e9 segnala la ricorrenza, a livello internazionale, di profili discussi anche sul piano nazionale, ma anche perch\u00e9 cerca, affrontando per lo pi\u00f9 un campo d\u2019azione sfornito di univoci e pre-dati riferimenti costituzionali, di isolare e definire ci\u00f2 che del due process of law<\/em> \u00e8 realmente considerabile come generale<\/em>.<\/p>\n

Si pu\u00f2 osservare che la dimostrazione \u2013 offerta dall\u2019Autore \u2013 per la quale il principio in questione \u00e8 sempre multifunzionale ed \u00e8 comunque legato alla specifica natura<\/em> della cosa<\/em> che forma oggetto della decisione pubblica pu\u00f2 spiegare assai bene il motivo per il quale nel dibattito italiano \u00e8 stato, ed \u00e8 tuttora, cos\u00ec difficile radicare il \u201cgiusto procedimento\u201d<\/em> nel solo art. 97 Cost., anzich\u00e9 \u2013 se del caso \u2013 negli artt. 24 o 113 Cost. Il punto \u00e8 che, risolvendosi in declinazioni strutturali differenti, ed essendo strumentale a scopi altrettanto eterogenei, quel principio \u00e8 trasversale; e deve esserlo, poich\u00e9 rappresenta, per cos\u00ec dire, una delle anime<\/em> pi\u00f9 caratteristiche dello stato di diritto nella sua pi\u00f9 originaria e irrinunciabile accezione. Peraltro, nell\u2019analisi compiuta in questo volume, si avverte che, nello stato di diritto, il valore che il \u201cgiusto procedimento\u201d<\/em> assume va considerato anche sul piano organizzativo, come luogo maggiormente adeguato per il coordinamento di interessi, pubblici e privati, potenzialmente confliggenti.<\/p>\n

Resta solo un interrogativo, al termine della lettura, ed \u00e8 quello che si poneva nel 1969 Niklas Luhmann<\/a> allorch\u00e9 si domandava se la logica procedimentale avesse o meno, nei confronti delle decisioni pubbliche, un\u2019intrinseca, e ambigua, capacit\u00e0 legittimante, specialmente nei confronti di scelte discrezionali riconducibili ad una volont\u00e0 politica rispetto alla quale i destinatari di quelle decisioni finirebbero inevitabilmente per essere attori quasi \u201csecondari\u201d. A questo dubbio si potrebbe rispondere con le stesse parole che Edoardo Ruffini<\/a> ha dedicato al principio maggioritario, anch\u2019esso sempre condannato ad un destino di fraintendimenti e di possibili fallimenti e mistificazioni: come il principio maggioritario, infatti, anche il due process<\/em> \u00e8 un \u201cprincipio dinamico\u201d, che le collettivit\u00e0, in ogni luogo, devono adottare \u201cse non vogliono essere condannate a pi\u00e9tiner sur place<\/em>\u201d.<\/p>\n

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