{"id":6475,"date":"2019-07-27T16:29:55","date_gmt":"2019-07-27T14:29:55","guid":{"rendered":"http:\/\/www.lacostituzione.info\/?p=6475"},"modified":"2019-07-27T16:32:09","modified_gmt":"2019-07-27T14:32:09","slug":"sblocca-cantieri-da-consumarsi-preferibilmente-entro","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lacostituzione.info\/index.php\/2019\/07\/27\/sblocca-cantieri-da-consumarsi-preferibilmente-entro\/","title":{"rendered":"“Sblocca-cantieri”: da consumarsi preferibilmente entro\u2026"},"content":{"rendered":"\n

\"\"<\/a>di\u00a0Annalaura Giannelli<\/strong> e Giuseppe Tropea<\/strong><\/p>\n

Lo studio delle fonti impegna tradizionalmente pi\u00f9 il costituzionalista che l\u2019amministrativista. Questa affermazione, tuttavia, pare essere ad oggi tutt\u2019altro che incontrovertibile. Negli ultimi anni, infatti, il diritto amministrativo \u00e8 stato interessato da una inedita proliferazione di fonti definite \u201catipiche\u201d, come testimonia l\u2019emblematica vicenda delle linee guida Anac in materia di contratti pubblici.<\/p>\n

La legge n. 55\/2019<\/a>, di conversione del cd. d.l. sbocca-cantieri, parrebbe, ad una superficiale lettura, aver sgombrato il campo dalle ambiguit\u00e0 teoriche e pratiche che rispetto a tali atti sono emerse dal 2016 ad oggi. Ci\u00f2 per la semplice ragione che la predetta legge prefigura la scomparsa delle linee guida, in favore di un nuovo regolamento generale recante la disciplina attuativa del Codice dei contratti pubblici. Sembrerebbe, dunque, di assistere ad un rassicurante ritorno al passato e al tradizionale assetto delle fonti: il riferimento \u00e8 al regolamento del 2010 (e ancor prima a quello del 1999) cui per l\u2019appunto \u00e8 stata a lungo demandata l\u2019attuazione delle norme in tema di procedure di affidamento delle commesse ed esecuzione dei relativi contratti pubblici.<\/p>\n

A ben vedere, tuttavia, lo scenario odierno non presenta affatto tali connotati di \u201crestaurazione\u201d, ma al contrario dischiude scenari di inedita e talvolta grottesca complessit\u00e0, destinati a gettare nello sconforto i teorici e, prospettiva probabilmente pi\u00f9 allarmante, ad accrescere l\u2019incertezza di coloro che in prima persona animano il mercato delle commesse, sulla cui incidenza rispetto al PIL pare superfluo spendere parole.<\/p>\n

Per ragioni di sintesi ci si limita ad evidenziare due aspetti.<\/p>\n

Il primo: le incerte sorti delle appena menzionate linee guida.<\/p>\n

La riforma sembra decretarne la sparizione. Ma questa prospettiva \u00e8 poco realistica e quindi poco veritiera. In primo luogo, a scomparire sarebbero soltanto le cd. linee guida vincolanti<\/em>. Nessuna scure si \u00e8 invece levata sulle altrettanto (se non ancor pi\u00f9) problematiche linee guida non vincolanti<\/em>, le quali comprensibilmente inquietano assai i funzionari tenuti a gestire le procedure di gara. \u00c8 chiaro, infatti, che l\u2019ambiguo attributo della \u201cnon vincolativit\u00e0\u201d rischia di esporre le stazioni appaltanti a situazioni amletiche: l\u2019applicazione delle linee guida in ipotesi ritenute incongrue rispetto alla norma del Codice ovvero la coraggiosa applicazione della norma medesima a dispetto delle posizioni espresse da Anac? Con tutto ci\u00f2 che da tale interrogativo rischia di scaturire in sede di eventuale giudizio amministrativo e contabile.<\/p>\n

Le linee guida vincolanti, invece, come si \u00e8 detto sembrano destinate a diventare un reperto storico. Ma anche qui: la loro scomparsa \u00e8 innanzitutto cronologicamente collegata ai tempi di emanazione del regolamento. Tempi durante i quali si prevede la permanenza in vigore delle linee guida, anche ove incongrue rispetto al codice riformato. Ci\u00f2 significa dunque, come sostiene Anac, che le linee guida in questione non possano essere aggiornate perch\u00e9 destinate ad essere scalzate dal regolamento? Come gestire, allora, l\u2019eventuale conflitto tra le stesse e il Codice? \u00a0<\/p>\n

E ancora: nel caso di una gara bandita sotto la vigenza di una linea guida vincolante poi soppiantata da una norma regolamentare di diverso contenuto sembra destinata a prevalere, sulla base del principio del tempus regit actum<\/em>, la regola dettata dalla cd. soft law<\/em>, che anche in ragione di ci\u00f2 forse non si rivela particolarmente soft<\/em>. Il tutto ad ulteriore detrimento delle antiche certezze evocate dalla metaforica piramide kelseniana.<\/p>\n

Il secondo aspetto concerne la suggestiva previsione di una serie di \u201cnorme sospese\u201d, le quali giocoforza si abbinano ad altrettante \u201cnorme a scadenza\u201d (quelle che soppiantano le norme sospese). La riforma, nel dichiarato intento di risollevare gli investimenti, prevede che l\u2019efficacia di una serie di norme \u2013 molte delle quali interessate dalle censure mosse dalla Commissione europea in sede di procedura di infrazione \u2013 venga sospesa fino ad un termine predeterminato, ossia il 31 dicembre 2020. In tema di subappalto, ad esempio, \u00e8 stato sospeso il limite percentuale della quota subappaltabile pari al 30%. A tale sospensione, tuttavia, sorprendentemente non \u00e8 conseguita la totale liberalizzazione del quantum<\/em> subappaltabile, come sollecitato da Bruxelles, bens\u00ec la temporanea previsione di un limite lievemente pi\u00f9 generoso, quello del 40%. Ecco, dunque, che il fenomeno della sospensione si riverbera nella enunciazione di una simmetrica regola \u201ca scadenza\u201d.\u00a0 Lo stesso avviene, sempre in tema di subappalto, con riferimento all\u2019obbligo (valevole nei contratti soprasoglia) di indicare la terna dei subappaltatori in sede di offerta. Tale obbligo \u00e8 stato anch\u2019esso sospeso, il che concettualmente equivale ad affermare che si \u00e8 prevista in positivo la regola della non obbligatoria predeterminazione dei subappaltatori in sede di offerta. In parole povere: sospendere l\u2019efficacia di una norma equivale ad imporre temporaneamente una regola diversa, che ad esempio non contempli i vincoli e gli adempimenti caratterizzanti la previsione sospesa.<\/p>\n

Quanto precede induce una serie di interrogativi. Allo spirare del termine della sospensione, torner\u00e0 automaticamente in vigore l\u2019assetto ante sospensione? Nel caso del limite della quota subappaltabile, ad esempio, si torner\u00e0 allo sbarramento del 30%, in spregio a quanto puntualmente contestato in sede di infrazione? Se cos\u00ec fosse, e ci\u00f2 pare del resto la soluzione pi\u00f9 realistica, qual \u00e8 il senso autentico della sospensione, se non quello di uscire dalle secche di una delicata situazione di contrasto politico con Bruxelles?\u00a0<\/p>\n

Inoltre, e da un punto di vista pi\u00f9 tecnico, siamo sicuri che abbia senso porre uno sbarramento temporale alle iniziative legislative, quasi a guisa di un peculiare auto-vincolo? Ad esempio, la sospensione fino al 31 dicembre 2020 pu\u00f2 davvero impedire al legislatore, magari ispirato da una diversa visione politica, di intervenire prima del termine ripristinando il contenuto delle norme sospese? La risposta ovviamente non pu\u00f2 che essere di segno negativo, per elementari esigenze di effettivit\u00e0 del principio democratico. Del resto, se per gli amministrativisti il dogma della inesauribilit\u00e0 del potere conosce un progressivo declino, a vantaggio della stabilit\u00e0 delle situazioni giuridiche soggettive nel mercato, nessun dubbio sulla persistente inesauribilit\u00e0 del potere legislativo, come del resto comprovato anche dall\u2019art. 15 delle preleggi.<\/p>\n

Di tutto ci\u00f2 purtroppo l\u2019odierno legislatore risulta poco consapevole. Complice, forse, l\u2019irresistibile ebrezza di poter vantare, al cospetto del proprio elettorato, il compimento di un\u2019impresa (per fortuna) impossibile: quella di aver sospeso per legge (e dunque in apparenza legittimamente) l\u2019ordine costituito, che nella retorica populista si identifica in primo luogo con l\u2019insieme di regole predisposte in sedi diverse da quelle strettamente nazionali. Una parodia, in chiave maccheronica, del noto adagio di Carl Schmitt.<\/p>\n

Non si \u00e8 arrivati al rogo del \u201ctaglia-leggi\u201d di qualche anno fa, ma, a ben vedere, non \u00e8 molto pi\u00f9 raffinata l\u2019idea che sorregge il disegno riformatore di cui l\u2019odierna classe dirigente si pregia di essere fautrice.<\/p>\n

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