{"id":6943,"date":"2020-04-01T16:20:57","date_gmt":"2020-04-01T14:20:57","guid":{"rendered":"http:\/\/www.lacostituzione.info\/?p=6943"},"modified":"2020-04-01T16:20:58","modified_gmt":"2020-04-01T14:20:58","slug":"virus-e-algoritmi-impariamo-da-unesperienza-dolorosa","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lacostituzione.info\/index.php\/2020\/04\/01\/virus-e-algoritmi-impariamo-da-unesperienza-dolorosa\/","title":{"rendered":"Virus e algoritmi. Impariamo da un\u2019esperienza dolorosa"},"content":{"rendered":"\n

di Giovanna De Minico<\/strong>* \"\"<\/a><\/strong><\/p>\n

In questi giorni il Governo si sta chiedendo se seguire e come il modello coreano che traccia gli spostamenti di chiunque per prevenire l\u2019ulteriore diffondersi del virus. Chiariamo che col termine \u201cprevenire\u201d si vogliono indicare quegli atti che anticipano con prognosi ex ante<\/em> il verificarsi di un evento futuro, ma incerto nell\u2019accadere. Nel nostro caso il rischio \u00e8 la diffusione del virus e la sua velocit\u00e0 di propagazione da individuo a individuo. A differenza delle prognosi <\/span>ex ante<\/em> che si fanno rispetto al terrorismo, l\u2019epidemia si caratterizza per la certezza dell\u2019<\/span>an<\/em>, mentre l\u2019incertezza riguarda solo il tempo della propagazione e la sua ampiezza.<\/span><\/p>\n

Questa precisazione era necessaria per capire meglio il perimetro entro il quale il legislatore dell\u2019emergenza si deve muovere quando valuta, misura e compensa i due beni a confronto, libert\u00e0 fondamentali e sanit\u00e0 pubblica, equivalenti costituzionalmente anche in termini di certezza tra costi e benefici. Diversamente, accade col terrorismo, dove al danno sicuro alle libert\u00e0 corrisponder\u00e0 un vantaggio probabile alla sicurezza, ignorandosi se accadr\u00e0 il prossimo attacco.<\/p>\n

Al momento questo bilan\u00a0ciamento \u00e8 stato fatto comprimendo le nostre libert\u00e0: non usciamo, non lavoriamo, non ci incontriamo. Nell\u2019elenco dei beni sacrificati la privacy non figura, era stata mantenuta indenne. Ma questa salvezza potrebbe svanire, se il nostro Governo avviasse un\u2019azione di tracciatura dell\u2019intero suo popolo ricorrendo a sofisticherie che la tecnica con un menu ricco offre al decisore politico.<\/p>\n

Da noi, seguendo quanto \u00e8 gi\u00e0 accaduto in Paesi poco sensibili alle libert\u00e0 individuali, si vorr\u00e0 diffondere nei nostri telefonini intelligenti un\u2019app, la quale dovr\u00e0 raccogliere in un unico pool i dati che ci riguardano. E questa sar\u00e0 la prima fase. Poi i dati di ciascuna confluiranno in un server centrale: il secondo step. E infine un algoritmo li interrogher\u00e0, li intreccer\u00e0 e secondo una logica, a noi oscura, vi dedurr\u00e0 valutazioni funzionali alla prevenzione. Si pensi a un provvedimento di quarantena vigilata ordinato nei confronti di una lunga catena di persone con cui un individuo, poi risultato infetto, era entrato in contatto.<\/p>\n

Quali sono i problemi per un giurista?\u00a0Di metodo e di fine.<\/p>\n

Metodo – <\/strong>Il primo riguarda come e chi decider\u00e0 la tracciatura. Il dato positivo \u00e8 lineare: l\u2019art. 9 del Regolamento UE 2016\/679 (da ora GDPR) vieta il trattamento dei dati sensibili, ma nel porre il divieto contempla tra le vie di fuga (art. 9, par.2, lett.i) l\u2019esigenze di pubblica utilit\u00e0, tipizzate, anche se non in via esclusiva, nella salute pubblica. Queste possono giustificare che il divieto si rovesci nella facolt\u00e0 di tracciare, proprio come l\u2019eccezione deroga alla regola generale. Spetter\u00e0 agli Stati membri dell\u2019Unione decidere se attivare o meno questo ius singulare<\/em>.<\/p>\n

In questa valutazione il decisore non \u00e8 solo, ma neppure integralmente supportato dalla tecnica. Quest\u2019ultima potr\u00e0 confortarlo sulla metodologia pi\u00f9 appropriata, la meno invasiva possibile, ma la decisione se ricorrervi o farne a meno rimarr\u00e0 affidata alla scelta dell\u2019Autore politico. Questi in ultima istanza \u00a0dovr\u00e0 rendere il conto di ci\u00f2 che ha fatto o non fatto a chi lo ha eletto. Quindi, il tentativo gi\u00e0 battuto da Macron, che in pi\u00f9 occasioni sembra voler proteggere le sue decisioni come ineluttabili conseguenze di quanto sentenziato dal Comit\u00e9<\/em> di saggi istituito ad hoc<\/em>, non \u00e8 un esempio da seguire. In democrazia chi decide, deve rendere il conto in ultima istanza al corpo elettorale e quindi non si pu\u00f2 nascondere sotto \u00a0l\u2019ombrello protettivo dell\u2019indispensabilit\u00e0 tecnica.<\/p>\n

Con ci\u00f2 vogliamo dire che niente \u00e8 inevitabile, come l\u2019emergenza non \u00e8 una fonte di per s\u00e9 legittimante il diritto eccezionale, perch\u00e9 \u00e8 necessario passare per le fonti ordinem <\/em>dell\u2019ordinamento, cos\u00ec la valutazione tecnica sar\u00e0 solo il sostengo ragionevole alla politica, superabile se questa lo voglia.<\/p>\n

Chiarito il ruolo giocato dalla tecnica nel rule-making<\/em>, una particolare attenzione merita il \u201ccome\u201d il legislatore \u00a0imporr\u00e0 questa tracciatura.<\/p>\n

Se il Governo dovesse porsi l\u2019alternativa tra decreto-legge e dpcm, come ha fatto finora (D.L. 6\/2020, art. 3), riterrei che si stia giocando una chance<\/em> che in punto di diritto non ha mai avuto. La Costituzione ha gi\u00e0 risolto il dualismo ex ante<\/em> nel momento in cui ha presidiato le libert\u00e0 con la garanzia della riserva di legge. E anche a voler intendere come relativa la riserva a difesa della nostra privacy, essa comunque significa che il legislatore deve parlare per primo e quindi gi\u00e0 dettare una disciplina sufficientemente prescrittiva. Solo in seconda battuta potr\u00e0 intervenire l\u2019atto normativo secondario del governo, il regolamento. Qui il decreto-legge – ad esempio il D.L. 19\/2020 che al momento \u00e8 l\u2019ultimo di questa lunga serie – se \u00e8 pur vero che non ha disposto una girata in bianco al Presidente del consiglio, \u00e8 per\u00f2 innegabile che abbia fatto meno di quanto avrebbe dovuto fare per soddisfare quella assorbente attribuzione di competenza consegnata nella riserva. L\u2019art. 2 dell\u2019ultimo decreto-legge enumera le misure restrittive delle libert\u00e0, ma lascia alla valutazione politica del Presidente del consiglio la scelta di quale rendere concretamente operante, senza neanche vincolare il suo libero apprezzamento politico ai parametri della necessit\u00e0, qui degradata ad adeguatezza, e della precauzionalit\u00e0, qui diluita nella proporzionalit\u00e0.<\/p>\n

Se si continuasse su questo pentagramma, la privacy sarebbe retrocessa dinanzi alla sicurezza non per volont\u00e0 di legge, e neppure di un decreto-legge, pi\u00f9 che legittimo vista l\u2019urgenza del provvedere, ma in forza di un atto formalmente amministrativo del Presidente del consiglio. La degradazione della fonte, e con essa l\u2019amministrativizzazione delle libert\u00e0, non \u00e8 una querelle<\/em> per i soli addetti ai lavori, toccando fin nelle ossa tutti noi cittadini. Infatti, le prerogative in difesa delle libert\u00e0, intangibili dal potere costituito in tempo di emergenza sono state alleggerite fino a evaporare: e allora il dpcm \u00e8 stato proposto come una risorsa fungibile al decreto-legge. Questa disinvolta sostituzione tra fonti rovescia in un colpo solo troppe regole del nostro stato di diritto: il dpcm ha un\u2019efficacia definitiva, contro la temporaneit\u00e0 e provvisoriet\u00e0 del decreto-legge; il primo si risolve nella volont\u00e0 incontestabilmente monocratica, contro la subordinazione del decreto-legge alla parola ultima del Parlamento; \u00e8 esente dall\u2019esame di legittimit\u00e0 preventivo, anche se sommario, del Capo dello Stato, cui non sfugge invece il decreto-legge e, infine, \u00e8 sindacabile dai giudici comuni, contro il riesame della Corte costituzionale sulla coppia decreto\/legge di conversione.<\/p>\n

In sintesi, stante l\u2019urgenza la tracciatura potr\u00e0 essere disposta con decreto-legge, e non con la tecnica combinata di un decreto che si limita ad annunciarla e di un dpcm che in concreto la dispone.<\/p>\n

Quest\u2019ordine vincolante di interventi \u00e8 peraltro imposto anche dal diritto comunitario: il GDPR (General Data Protection Regulation<\/em>)\u00a0che, se nell\u2019art. 9 apre a tracciature in casi eccezionali, facendo saltare il divieto generalizzato, al tempo stesso impone che a farlo sia la legge, cio\u00e8 l\u2019atto espressivo massimo della sovranit\u00e0 popolare, non dunque un atto, quale il dpcm, preposto a continuare, non gi\u00e0 ad avviare ex novo<\/em> il disegno politico.<\/p>\n

La questione sulla fonte legittimata a parlare non ha nulla a che vedere con un giudizio di merito sulle regole poste, facile a esprimersi a fatto compiuto, ma difficile quando i rimedi vengono disegnati in anticipo rispetto all\u2019evento temuto nel tentativo di valutare secondo proporzionalit\u00e0, necessariet\u00e0 e precauzionalit\u00e0 quanto probabilmente accadr\u00e0. E in questa riffa di critiche al Governo, la pi\u00f9 irragionevole \u00e8 quella di chi ha ritenuto inutile, se non pericoloso per i sentimenti, lo stare tutti agli \u201carresti domiciliari\u201d perch\u00e9 sarebbero le prescrizioni del Governo a trasformare ogni individuo in un potenziale autore, non certo il virus, nobilitato da questo pensiero all\u2019ennesima fake news<\/em> in coerenza col tempo di Internet. La conseguenza di questa tesi negatrice dei fatti \u00e8 l\u2019illegittimit\u00e0 dello stato d\u2019emergenziale dichiarato non per proteggerci, ma come scusa per affermare poteri eccezionali e conservarli a emergenza esaurita. Riteniamo che questo rischio, sempre insito quando si apre una stagione emergenziale, non vada contrastato negando la realt\u00e0, cio\u00e8 con l\u2019equazione il virus=bugia, ma con il rispetto delle garanzie dello stato di diritto, la cui osservanza si impone ai nostri governanti soprattutto in tempo di emergenza. Ed \u00e8 proprio intorno a queste garanzie – ordine delle fonti del diritto, riserva di legge, intangibilit\u00e0 del nocciolo duro dei diritti – che proviamo a ragionare in questo scritto.<\/p>\n

E ora le questioni di fine<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/strong>Esse sono poste nel GDPR che ripete, come il ritornello di una canzone estiva, che i dati vanno trattati nei limiti dello stretto necessario. Dunque, se la compressione del diritto \u00e8 altrimenti evitabile, questa sar\u00e0 la sola via da percorrere.<\/p>\n

Tale leit motiv<\/em> si combina bene con le misure precauzionali disseminate nel GDPR, tendenti a prevenire l\u2019inutile sacrificio prima che sia troppo tardi, anche ricorrendo a tecniche di disegno che assicurano in anticipo la compatibilit\u00e0 del mezzo con un\u2019inedita fisionomia della privacy.<\/p>\n

E allora tornando alla nostra app, essa andr\u00e0 strutturata in modo da raccogliere i nostri dati di geolocalizzazione, ad esempio, dove siamo stati e per quanto tempo? Oppure, sar\u00e0 sufficiente il solo dato del nostro avvicinamento sociale, cio\u00e8 se abbiamo rispettato la distanza di sicurezza nell\u2019incontrare una persona per strada? In altre parole, l\u2019app raccoglier\u00e0 anche i dati superflui ai fini della prevenzione o solo quelli strettamente necessari per risalire a ritroso la catena dei contatti? La risposta non \u00e8 nella tecnica che potr\u00e0 orientare la macchina indifferentemente verso destra o sinistra, bens\u00ec nella volont\u00e0 del legislatore, il solo legittimato a scegliere la sua direzione.<\/p>\n

La call<\/em> lanciata dal governo, che ci invitava a presentare progetti di app, non si \u00e8 posta n\u00e9 la domanda relativa alla tipologia di dati, n\u00e9 quella sui soggetti da tracciare. Tutti noi o solo gli infetti? La soluzione omnibus<\/em> appare funzionalmente pi\u00f9 adatta perch\u00e9 la misura per prevenire il possibile contagio deve poter includere tutti, in quanto potenziali portatori del virus. Una cernita per\u00f2 si potr\u00e0, anzi si dovr\u00e0, fare in un momento successivo, quando le autorit\u00e0 competenti avranno accesso a dati. In questa fase saranno trasmessi loro solo i dati delle persone che hanno contratto il virus. Esito questo, suggerito dal principio, secondo il quale le liber\u00e0 possono essere legittimamente compresse nella misura strettamente necessaria al conseguimento di uno specifico scopo, ragione ricorrente nei case law<\/em> del giudice europeo in materia di prevenzione al terrorismo (C.G. 8 aprile 2014, Digital Rights Ireland c. Ireland<\/em>).<\/p>\n

Ancora nelle questioni attinenti al fine rientra l\u2019interrogativo se l\u2019esito dell\u2019algoritmo si risolver\u00e0 in una decisione esclusivamente automatizzata o si limiter\u00e0 a essere una parte di un processo volitivo umano che assume l\u2019algoritmo, ma al tempo stesso lo supera.<\/p>\n

Ebbene, il GDPR, un po\u2019 come per la tracciatura, pone un divieto: no automatizzazioni assolute, ma poi al rigo successivo, art. 22, par.2, lett.b., rompe il tessuto della drastica proibizione e apre ai provvedimenti meccanici, sempre che il legislatore lo voglia. A noi preoccupa proprio l\u2019ipotesi che il decisore politico possa decidere di far coincidere l\u2019esito dell\u2019algoritmo con una misura\u00a0 limitativa ad applicazione automatica. Escludiamo che questa sia la via da seguire perch\u00e9 l\u2019algoritmo potrebbe aver commesso errori, che invece la volont\u00e0 dell\u2019uomo \u00e8 in grado di correggere. Si pensi a una localizzazione che porti a individuare una persona che ha visitato uno stabile, dove solo al 1 piano c\u2019\u00e8 un individuo infetto, non anche nelle abitazioni dislocate ai piani superiori. Se la conseguenza \u00e8 trattare l\u2019intero palazzo come interamente infetto, il rimedio peccherebbe per difetto. Pertanto, la misura a operativit\u00e0 automatica potrebbe essere la quarantena vigilata per tutti, e quindi in assenza di pericolo per la salute pubblica si spazzerebbero via in un colpo solo pi\u00f9 diritti di pi\u00f9 individui.<\/p>\n

Un\u2019ultima questione di fine, inteso ora come prospettiva ultima di questa policy<\/em> precauzionale: quale sorte avr\u00e0 la pesca a strascico dei nostri dati?<\/p>\n

La voce\u00a0 europea risponderebbe che i dati devono essere cancellati, perch\u00e9 la privacy fa un passo indietro solo dinanzi alla sicurezza, cessato il pericolo tutto dovr\u00e0 torna nella condizione in cui era prima, secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia prima ricordata.<\/p>\n

Bene. Ma allora il server dove confluiscono i dati nostri, deve essere di propriet\u00e0 del nostro Stato. Qui si chiedono due attributi: pubblicit\u00e0 e nazionalit\u00e0. Diversamente, in caso di suo affidamento alla mano privata niente ci assicurerebbe che questa tracciatura non fosse utilizzata come merce di scambio contro denaro in una trattativa con i Google di turno, avidi di dati per alimentari i loro affari data driven<\/em>. Se cos\u00ec fosse, avremmo rinunciato alle nostre libert\u00e0 per assecondare i piani lucrativi dei Giganti della rete.<\/p>\n

Quali suggerimenti positivi dal virus<\/strong><\/p>\n

Il primo positivo \u00e8 la dimostrazione che le soluzioni tecniche non sono mai neutre, perch\u00e9 se procurano vantaggi a tutti o privilegi a pochi, dipende esclusivamente da come la mano pubblica le abbia orientate.<\/p>\n

Il secondo positivo \u00e8 nella spinta verso una generale solidariet\u00e0 che ha bisogno dell\u2019apporto di ciascuno di noi: sperimentare la solidariet\u00e0 nel rinunciare quotidianamente a esercitare le nostre libert\u00e0 per il tempo necessario.<\/p>\n

Il terzo positivo si compie con l\u2019apporto dei soggetti pubblici.<\/p>\n

I nostri governanti darebbero prova di solidariet\u00e0 nel conservare intatti alle generazioni future i diritti fondamentali, esposti a minacce pi\u00f9 insidiose nella stagione dell\u2019emergenza che non in tempi ordinari.<\/p>\n

I governanti dell\u2019Unione sono dinanzi a una sfida decisiva: fare esperienza di un sentire politico comune concependo l\u2019Italia, la Spagna, la Francia e gli altri Paesi come frammenti di uno stesso corpo politico, il quale per continuare a esistere deve funzionare come un unico armonico, responsabile e identitario. Diversamente, qualche sua parte potrebbe cedere al canto ammaliatore e amaro delle Sirene d\u2019oriente.<\/p>\n

* <\/em>Prof. diritto costituzionale – Universit\u00e0 Federico II, Napoli<\/p>\n

\u00a0<\/em>Alcune delle questioni qui solo accennate, tra cui: la Law of fear<\/em>, le valutazioni precauzionali, il bilanciamento tra beni di rilevanza costituzionale in tempo di emergenza, sono state da me affrontate in: G. De Minico, Costituzione. Emergenza e Terrorismo<\/em>, Jovene, 2016, e a quelle riflessioni mi sia consentito rinviare.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

di Giovanna De Minico* In questi giorni il Governo si sta chiedendo se seguire e come il modello coreano che traccia gli spostamenti di chiunque per prevenire l\u2019ulteriore diffondersi del virus.<\/p>\n

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