{"id":7114,"date":"2020-05-02T15:49:43","date_gmt":"2020-05-02T13:49:43","guid":{"rendered":"http:\/\/www.lacostituzione.info\/?p=7114"},"modified":"2020-05-02T15:49:49","modified_gmt":"2020-05-02T13:49:49","slug":"abolire-il-codice-degli-appalti-e-poi","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lacostituzione.info\/index.php\/2020\/05\/02\/abolire-il-codice-degli-appalti-e-poi\/","title":{"rendered":"Abolire il codice degli appalti \u2026 e poi?"},"content":{"rendered":"\n

\"\"<\/a>di Giuseppe Tropea<\/strong> e Annalaura Giannelli<\/strong><\/p>\n

La grave crisi sanitaria ed economica in atto ha ispirato, presso la dottrina giuspubblicistica, un intenso dibattito che, soprattutto nelle ultime settimane, si \u00e8 appuntato anche sul tema della revisione della disciplina degli appalti pubblici. Quest\u2019ultima, infatti, viene per lo pi\u00f9 considerata, a causa della sua intrinseca complessit\u00e0, un potenziale ostacolo rispetto al dispiegarsi delle prospettive di ripresa economica in cui il Paese ripone fiducia o, quantomeno, speranza.<\/p>\n

Nei convegni, ovviamente telematici, che hanno animato le giornate degli accademici in quarantena, nonch\u00e9 sulle pagine di autorevoli quotidiani, spesso si \u00e8 affermato, con apprezzabile schiettezza, che la strada per la ripresa dovrebbe passare per l\u2019attuazione di riforme radicali, essenzialmente compendiabili, in tema di commesse pubbliche, nel suggestivo slogan \u201cabolire il codice degli appalti\u201d.<\/p>\n

Prima di soffermarsi sulle possibili criticit\u00e0 che si accompagnano a questa ipotesi, \u00e8 doveroso riferire quelle che presumibilmente<\/em> ne sono le ragioni ispiratrici. \u00c8 ragionevole credere che esse risiedano nell\u2019idea, di per s\u00e9 tutt\u2019altro che infondata, per cui il codice in questione contempli regole \u201cesorbitanti\u201d rispetto al contenuto delle previsioni comunitarie di cui il d. lgs. n. 50\/2016 \u00e8 attuazione. In altre parole, abrogando (o sospendendo) il codice degli appalti ci si libererebbe di quelle \u201cgabbie dorate\u201d che proprio l\u2019UE avversa, laddove invita gli Stati membri ad astenersi da iniziative di sovra-regolamentazione rispetto al parametro rappresentato giustappunto dalle direttive europee in tema di contratti pubblici.<\/p>\n

Ebbene, chiariti gli intenti della prospettiva \u201cabolizionista\u201d, ci si pu\u00f2 confrontare sulle conseguenze che da essa potrebbero scaturire.<\/p>\n

In quest\u2019ottica, una prima critica \u2013 forse tacciabile di un certo formalismo \u2013 investe il problema dei rapporti con le fonti europee. L\u2019abrogazione\/sospensione del codice degli appalti viene, infatti, sovente invocata come mezzo per raggiungere un risultato ulteriore, consistente nella applicazione delle direttive europee del 2014. Il tutto sulla scorta dell\u2019assunto, su cui pare lecito nutrire qualche perplessit\u00e0, per il quale le direttive in questione disegnerebbero procedure di acquisto connotate da un significativo surplus<\/em> di semplicit\u00e0 e snellezza. Al netto di questo convincimento, sulla cui fondatezza di seguito si avr\u00e0 modo di soffermarsi brevemente, il primo dato da \u201ctestare\u201d consiste proprio nella fattibilit\u00e0 di una sorta di inversione di marcia, relativa, ovviamente, ai processi di recepimento delle direttive. \u00c8 consentito, dopo il perfezionamento delle iniziative di recepimento, appellarsi al (presunto, ma cfr. infra<\/em>) carattere self executing<\/em> delle direttive per predicarne la diretta applicazione? In altre parole: \u00e8 possibile considerare il recepimento avvenuto nel 2016 tamquam non esset<\/em>, ed invocare l\u2019efficacia diretta della fonte europea, come se essa, sul fronte nazionale, non fosse mai stata attuata?\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n

Rispetto a questo profilo occorre innanzitutto ricordare che l\u2019efficacia diretta \u00e8 concepita dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia come una sanzione<\/em> nei confronti degli Stati inadempimenti, non come un fisiologico meccanismo per realizzare gli obiettivi di armonizzazione. Per questa ragione la Corte ammette l\u2019efficacia diretta nei soli rapporti \u201cverticali\u201d, in cui il privato rischia di vedere sacrificata l\u2019effettivit\u00e0 di un diritto assegnato per l\u2019appunto dalle direttive auto-applicative. Nell\u2019ipotesi auspicata dalla tesi abolizionista lo scenario \u00e8 del tutto differente: non solo perch\u00e9 il recepimento pur sempre vi \u00e8 stato, ma anche perch\u00e9 le direttive non assegnano ai singoli (nel caso di specie: le imprese interessate alle commesse) puntuali situazioni attive, eventualmente da rivendicare a fronte del mancato (ergo: <\/em>\u201ccancellato\u201d) recepimento. Il carattere essenzialmente procedurale delle norme dettate dalle direttive di cui parliamo rende, in altre parole, difficile inquadrare gli effetti di queste ultime nella alternativa tra effetti verticali e orizzontali, che sappiamo essere dirimente in tema di diretta applicabilit\u00e0 della fonte europea in ipotesi non recepita.<\/p>\n

In concreto: come escludere che l\u2019abrogazione\/sospensione della disciplina di recepimento delle direttive 2014 possa dar luogo all\u2019apertura di una procedura di infrazione, cos\u00ec come sarebbe potuto succedere se le direttive in questione non fossero mai state recepite? Sul piano politico \u00e8 forse improbabile che la Commissione europea, in un frangente cos\u00ec delicato, assuma iniziative di questo tipo. Ci\u00f2 non toglie, tuttavia, che l\u2019idea della applicabilit\u00e0 della direttiva previa \u201ccancellazione\u201d dei relativi atti di recepimento rischia di rappresentare un insidioso precedente, dal quale per l\u2019appunto potrebbero scaturire conseguenze non trascurabili, in termini sia politici che economici, come la sottoposizione ad una procedura di infrazione. Del resto, ad un osservatore smaliziato potrebbe apparire troppo comoda la scelta, di uno Stato membro, di realizzare un recepimento frettoloso per scongiurare la procedura di infrazione, contando poi di abrogare la normativa di attuazione facendo affidamento sul presunto (persistente) carattere auto-applicativo della direttiva \u201cfittiziamente recepita\u201d.<\/p>\n

Il secondo aspetto con cui occorre fare i conti consiste nella verifica del carattere realmente auto-applicativo delle direttive 2014 in materia di appalti. Anche a voler accantonare le perplessit\u00e0 sopra espresse in merito alla \u201creviviscenza\u201d di una direttiva pur sempre recepita (sia pure da un atto poi abrogato), resta da verificare se le direttive da cui \u00e8 scaturito il codice di cui si discute effettivamente contengano norme cos\u00ec dettagliate da rendere le direttive medesime auto-applicative. La risposta non pu\u00f2 essere totalmente positiva. Invero, in termini generali il fatto che una direttiva contenga sia previsioni dettagliate (e dunque potenzialmente auto-applicative) che previsioni prive di tale attributo di per s\u00e9 non \u00e8 un problema. In questa situazione si assiste alla parziale diretta applicazione della disciplina europea non recepita e, per converso, alla necessit\u00e0 della emanazione di una normativa interna di dettaglio per i restanti ambiti.<\/p>\n

Il caso che ci occupa, tuttavia, \u00e8 pi\u00f9 complesso. Nelle direttive del 2014 vi sono, infatti, numerose norme che espressamente rimettono agli Stati membri la scelta<\/em> tra diverse opzioni circa le modalit\u00e0 di conduzione di una determinata procedura di aggiudicazione. Il punto non \u00e8, quindi, il carattere non sufficientemente dettagliato di alcune norme europee in tema di appalti, ma il fatto che alcune norme delle direttive in questione \u201cdialoghino\u201d con il legislatore nazionale rimettendo a quest\u2019ultimo scelte che non possono essere \u201crilanciate\u201d nella met\u00e0 campo europea. Ci\u00f2 per il semplice fatto che, rispetto ad istituti cruciali, il legislatore europeo \u2013 consapevole delle specificit\u00e0 dei contesti nazionali \u2013 ha prospettato una pluralit\u00e0 di scelte di regolamentazione possibili, il che rende impraticabile la strada delle abrogazione del codice finalizzata alla applicazione omisso medio<\/em> della direttiva. Gli esempi che, in tal senso, possono essere forniti riguardano istituti cruciali, primo fra tutti quello relativo alle cause di esclusione dalle gare, previste dall\u2019art. 57 della direttiva 2014\/24\/UE. Ai parr. 3 e 4 dell\u2019articolo in questione si prevede che gli Stati membri possano prevedere deroghe alle cause di esclusione dettate dal par. 1 per esigenze di salute pubblica, di tutela dell\u2019ambiente o di rispetto del principio di proporzionalit\u00e0 (con riguardo alle esclusioni derivanti da violazioni di natura fiscale e tributaria). \u00c8 chiaro che qui l\u2019intento espresso della direttiva \u00e8 stato quello di sollecitare il discernimento del legislatore nazionale, che dunque non pu\u00f2 essere pretermesso dal processo di attuazione del diritto UE. Oppure si pensi, restando in materia di cause di esclusione, a quanto previsto sempre dal par. 4 dell\u2019art. 57, laddove si dispone che il legislatore nazionale, in deroga alla prima parte dello stesso par. 4, possa stabilire che non venga escluso l\u2019operatore sottoposto a fallimento (o soggetto a concordato preventivo) laddove quest\u2019ultimo possa eseguire il contratto in base alla disciplina nazionale sulle procedure concorsuali. O ancora veda, in tema di subappalto, quanto disposto dal par. 7 dell\u2019art. 72, ai sensi del quale gli Stati membri possono prevedere pagamenti diretti ai subappaltatori senza la necessit\u00e0 che questi ultimi ne facciano richiesta. Infine, con riguardo alla fase di esecuzione, merita di essere richiamato l\u2019art. 73, in cui si prevede che gli Stati membri assicurino alle amministrazioni aggiudicatrici la possibilit\u00e0 di risolvere il contratto \u00abalmeno<\/em>\u00bb in presenza di una delle tre circostanze di seguito indicate dall\u2019articolo medesimo.<\/p>\n

Si potrebbe obiettare che norme del genere si limitano a riconoscere una possibilit\u00e0 al legislatore nazionale, e che dunque tale possibilit\u00e0 debba ritenersi in qualche modo semplicemente non sfruttata laddove il recepimento non ci fosse o, come taluni auspicano, venisse meno. La situazione, tuttavia, non pare cos\u00ec semplice: la scelta del legislatore UE risulta, infatti, ispirata dalla volont\u00e0 di sollecitare una consapevole presa di posizione in sede nazionale. Il che non consente di accettare, ex post<\/em>, soluzioni che disconoscano il potere\/dovere degli Stati di prendere posizione sui profili rispetto ai quali sono stati puntualmente \u201cinterpellati\u201d dalla direttiva.<\/p>\n

Il terzo aspetto concerne il \u201clinguaggio\u201d delle direttive, che talvolta non ha connotati di estremo tecnicismo proprio in ragione degli obiettivi di armonizzazione perseguiti. Un caso per tutti: il gi\u00e0 citato art. 57, al par. 1 include tra le cause di esclusione la condanna passata in giudicato relativa a fattispecie di reato che non trovano diretta corrispondenza nel novero delle fattispecie di reato che popolano il disciplina penalistica. La stessa vaghezza, sempre nel par. 1 dell\u2019articolo in questione, riguarda poi l\u2019individuazione dei soggetti \u2013 intesi come persone fisiche \u2013 rispetto ai quali si debba verificare, ai fini della partecipazione alla gara dell\u2019impresa di \u201cappartenenza\u201d, l\u2019assenza delle sentenze di condanna. Abrogare il codice, per \u201ctornare alla direttiva\u201d significherebbe, dunque, rinunciare ad una considerevole dose di certezza che, per l\u2019appunto, \u00e8 stata impressa al sistema dalla normativa nazionale di recepimento, la quale, ad esempio, ha puntualmente elencato i reati rispetto ai quali l\u2019eventuale condanna possa esprimere effetti preclusivi sul fronte dell\u2019ammissione in gara. Questa rinuncia in termini di certezza, oltre a non agevolare le auspicate dinamiche di ripresa del mercato, difficilmente pu\u00f2 considerarsi compatibile con i principi di concorrenza e favor partecipationis.<\/em><\/p>\n

Le considerazioni sinora svolte hanno avuto un dichiarato intento critico, ma esso non vuole e non pu\u00f2 tradursi in un atteggiamento di irresponsabile rassegnazione rispetto alle evidenti difficolt\u00e0 che la vigente normativa degli appalti pone agli operatori del diritto, primi fra tutti i funzionari pubblici, talvolta ingiustamente condannati al ruolo di comodi capri espiatori.<\/p>\n

La prospettiva \u201cabolizionista\u201d coglie nel segno nella individuazione dei problemi, ma si espone alle criticit\u00e0 sopra indicate nella formulazione di possibili soluzioni.<\/p>\n

Le \u201cgabbie dorate\u201d certamente esistono, ma rispetto ad esse occorre laicamente riconoscere almeno due circostanze.<\/p>\n

La prima concerne il fatto che molte di esse (ossia molte delle norme, o delle interpretazioni, nazionali che innalzano il livello della regolamentazione fissato in sede europea) non hanno un concreto effetto di rallentamento sulle procedure, pur potendo porre problemi sul diverso terreno della compatibilit\u00e0 rispetto al diritto UE (che come noto ripudia il gold plating<\/em>). Gli esempi pi\u00f9 efficaci sono offerti dalla disciplina del subappalto. \u00c8 noto che il legislatore nazionale ha introdotto un limite quantitativo al subappalto privo di premesse nelle direttive europee, e perci\u00f2 considerato (quantomeno nell\u2019originaria quantificazione pari al 30% del valore della commessa) contrastante con il diritto UE proprio perch\u00e9 frutto di una iniziativa di iper-regolamentazione (Corte di Giustizia, causa C-63\/18, sentenza 26 settembre\u00a02019; C-402\/18, sentenza 27 novembre 2019). Lo stesso si pu\u00f2 dire per il divieto di subappalto a cascata, puntualmente censurato dalla Commissione in sede di procedura di infrazione (infrazione 2018\/2273).<\/p>\n

Ebbene, liberandoci del codice certamente depureremmo l\u2019ordinamento da queste incrostazioni, ma ci\u00f2 non determinerebbe alcun effetto positivo sul fronte della semplificazione e velocizzazione delle procedure.<\/p>\n

Inoltre, non si pu\u00f2 trascurare il fatto che il codice degli appalti non sia l\u2019unica, e neppure la principale, sede in cui le \u201cgabbie dorate\u201d vengono costruite. Esse, innanzitutto, albergano spesso nella cultura giuridica degli interpreti, ancora ispirata ad una diffidenza nei confronti di istituti che implicano l\u2019investimento, da parte del compratore pubblico, di un significativo margine di discrezionalit\u00e0. Non solo, a dover essere prese in considerazione sono anche i piani anticorruzione di cui devono dotarsi i singoli enti pubblici. Tali atti, come noto, presentano come contenuto fondamentale e indefettibile la predisposizione di stringenti misure di gestione del rischio le quali debbono riguardare, secondo quanto prescritto dalla disciplina anticorruzione, sempre e comunque i processi (l\u2019uso del lemma aziendalistico \u201cprocessi\u201d in luogo di \u201cprocedimenti\u201d \u00e8 frutto delle indicazioni rivolte da Anac agli enti tenuti alla redazione dei piani) in materia di affidamento delle commesse. Tali misure, per essere effettive come raccomanda annualmente Anac nel piano nazionale, devono tradursi in regole che non si limitino a parafrasare il contenuto delle vigenti prescrizioni legislative. Ecco che, dunque, i piani in questione si rivelano una sede naturale di proliferazione del gold plating <\/em>(che potremmo definire \u201ccoatto\u201d), e comunque di perpetuazione della cultura della iper-regolazione in luogo di quella della sperimentazione di buone pratiche in vista di una contrattazione efficiente, oltre che legittima. \u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n

In conclusione, l\u2019abrogazione del codice \u00e8 di certo allettante, ma lo stesso potrebbe dirsi della mela di Biancaneve. Le \u201ccomplicazioni della semplificazione\u201d sono tuttora un ossimoro solo apparente. Prima ce ne renderemo conto e prima potremo innescare dinamiche di cambiamento che non costringano a dolorose rinunce sul piano della certezza, che resta, nonostante tutto, un indefettibile presupposto per l\u2019efficienza delle regole del gioco.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

di Giuseppe Tropea e Annalaura Giannelli La grave crisi sanitaria ed economica in atto ha ispirato, presso la dottrina giuspubblicistica, un intenso dibattito che, soprattutto nelle ultime settimane, si \u00e8 appuntato anche sul tema della revisione della disciplina degli appalti pubblici.<\/p>\n

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