{"id":7146,"date":"2020-05-12T09:16:26","date_gmt":"2020-05-12T07:16:26","guid":{"rendered":"http:\/\/www.lacostituzione.info\/?p=7146"},"modified":"2020-05-12T09:16:28","modified_gmt":"2020-05-12T07:16:28","slug":"rispondendo-a-chiti-gli-otri-vecchi-dellimperatore","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lacostituzione.info\/index.php\/2020\/05\/12\/rispondendo-a-chiti-gli-otri-vecchi-dellimperatore\/","title":{"rendered":"Rispondendo a Chiti: gli otri vecchi dell’imperatore"},"content":{"rendered":"\n

\"\"<\/a>di Fulvio Costantino<\/strong>\u00a0<\/p>\n

Si prova ad offrire un contributo al dibattito aperto dall’interessante articolo di Edoardo Chiti, che permette di partire dalle contingenze per alzare lo sguardo, cos\u00ec da cercare di vedere dall’alto e, soprattutto, verso l’orizzonte.<\/p>\n

1. Le questioni poste, relative a quale autorit\u00e0, quale rapporto con i privati, quali cassette degli attrezzi e quali contenuti servano per affrontare il tempo che ci aspetta, sono di difficile soluzione. La crisi epidemica ha evidenziato nodi e lacune gi\u00e0 presenti negli ordinamenti, e se questi problemi risultano oggi aggravati, se ne profilano all’orizzonte di nuovi, molto gravi, dal punto di vista economico-sociale.<\/p>\n

Si pu\u00f2 per questo prevedere che la crisi costringer\u00e0 a cambiare modelli, paradigmi, strumenti; certamente per\u00f2, se \u00e8 difficile prevedere cosa di nuovo potr\u00e0 essere proposto (e, ancor prima, proporre qualcosa), al tempo stesso ci sono delle riforme che erano gi\u00e0 state indicate e che, per indolenza (e quindi quantomeno per mancanza di lungimiranza e\/o per mancanza di urgente necessit\u00e0) e per carenza di risorse economiche non sono state attuate.<\/p>\n

In questo senso, da un lato si \u00e8 mostrato, in diversi modi nei vari ordinamenti, che l’imperatore \u00e8 nudo; dall’altro, certamente serviranno otri nuovi per il vino nuovo, ma pu\u00f2 darsi anche che gli otri vecchi, sinora poco utilizzati, siano perfettamente utili allo scopo, purch\u00e9 vadano presi sul serio e, certamente, riadattati.<\/p>\n

2. In merito al primo profilo, ci si chiede come governare nuove forme di autorit\u00e0.<\/p>\n

Il dibattito in corso sulle applicazioni di tracciamento, per tornare all’esempio proposto, \u00e8 da guardare con favore: \u00e8 bene ci si interroghi sul funzionamento delle stesse, sui dati coinvolti, sul tempo in cui questi ultimo saranno a disposizione dell’autorit\u00e0, sul modo in cui essi verranno raccolti, gestiti, incrociati, elaborati, diffusi, e cos\u00ec via, ancor pi\u00f9 che sull’obbligatoriet\u00e0 dell’installazione delle applicazioni stesse.<\/p>\n

Come ben indicato nell’intervento introduttivo al dibattito, centrale risulta la messa a punto degli strumenti, cos\u00ec che “siano portate dentro al processo di progettazione tecnica le questioni giuridiche”. A tal proposito, se non \u00e8 possibile soffermarsi sulle questioni poste dall’articolo relativo ai profili giuridici relativi alla tutela dei dati personali e al rapporto tra discrezionalit\u00e0 amministrativa e intelligenza artificiale, in quanto oggetto di innumerevoli studi pubblicati o in corso di pubblicazione, ci si limita a sottolineare che i vecchi principi della partecipazione e della trasparenza appaiono come pi\u00f9 che validi fari per affrontare questi problemi, anche se casomai vanno declinati in maniera inedita.<\/p>\n

Dato l’impatto di eventuali pregiudizi nella costruzione di un algoritmo in un numero potenzialmente molto alto di casi e con conseguenze anche gravi, la tutela deve essere anticipata e implementata anzitutto nella fase di progettazione dello stesso. I dati vengono intrecciati, elaborati, diffusi, e i loro prodotti di nuovo intrecciati, elaborati, diffusi in un processo continuo; gli elaboratori sono, se lo si permette loro, in grado di stabilire essi stessi le regole per risolvere casi (senza quindi limitarsi ad applicare regole poste da fuori); il numero enorme di variabili di cui l’elaboratore \u00e8 in grado di tenere conto, di calcoli che \u00e8 in grado di effettuare, magari sulla base di regole e di valutazioni che esso stesso ha posto, pu\u00f2 rendere incontrollabile la decisione ex post<\/em>.<\/p>\n

Porre paletti all’impiego della tecnologia disponibile a monte pu\u00f2 spesso risultare eccessivo, visto che le potenzialit\u00e0 sono inesplorate e potrebbero essere gravide di benefici. Ma pu\u00f2 essere anche inutile: si pu\u00f2 stabilire che una decisione completamente automatizzata sia illegittima, ma se l’essere umano ha un’indicazione anche solo di ausilio dall’elaboratore, l’atteggiamento pi\u00f9 razionale e prudente sar\u00e0 comunque quello di convalidare l’indicazione fornita dall’elaboratore, per quanto implausibile essa possa sembrare.<\/p>\n

Sar\u00e0 importante invece stabilire prima (e strada facendo) quali domande porre, quali dati utilizzare, di quali non tenere conto, quale peso dare alle decisioni, entro quali termini siano ammissibili nuove regole, e cos\u00ec via.<\/p>\n

Andranno superati per\u00f2 almeno due ostacoli. Il primo, organizzativo: il noto impoverimento delle risorse tecniche dell’amministrazione. Ci si pu\u00f2, e ci si dovr\u00e0 rivolgere ad enti senza scopo di lucro, alle universit\u00e0, a centri di ricerca indipendente. Ma l’amministrazione deve essere in grado di sapere quello che vuole, avere un’idea di come realizzarlo, verificare quanto accade. Il problema si presenta secondo le stesse coordinate anche nell’ordinamento statunitense, non solo nel nostro (R. BRAUNEIS, E.P. GOODMAN, Algorithmic Transparency for the Smart City<\/em>, in Yale J.L. & Tech.<\/em>, 2018).<\/p>\n

Il secondo: serve una presa di coscienza dell’importanza della partecipazione e della trasparenza nella fase della progettazione, della programmazione, dell’adozione di regole generali. Si \u00e8 giuridicamente assimilata la costruzione degli algoritmi alla elaborazione di atti amministrativi generali. Per fare solo un esempio legato all’esperienza italiana, la disciplina generale sul procedimento amministrativo, a trent’anni di distanza dalla sua prima formulazione, rimane ancora insoddisfacente sotto questo punto di vista: essa avrebbe potuto far diffondere l’idea che il principio di partecipazione avesse una valenza generale, salvo eccezioni; invece ha veicolato la convinzione che la partecipazione riguardasse, salvo eccezioni, solo i provvedimenti individuali, prevalentemente in chiave difensiva.<\/p>\n

La trasparenza e la partecipazione nella costruzione di strumenti che hanno un impatto sui cittadini deve essere la regola. In questo senso, la disciplina sull’ambiente ha svolto un ruolo di avanguardia per molti istituti del diritto amministrativo, ad esempio in temi di partecipazione e trasparenza. La stessa logica (che ricomprende ad esempio anche forme di comunicazione al pubblico dei progetti in termini comprensibili) sembra applicabile anche a molte delle nuove sfide che sono oggi poste (dal contact tracing<\/em> alla costruzione di algoritmi di intelligenza artificiale).<\/p>\n

3. In secondo luogo l’articolo Chiti pone il problema del rapporto con i privati, in particolare con i big tech, che dispongono di entrate economiche e di una capacit\u00e0 di impatto sull’economia e sulla societ\u00e0, superiori a molti Stati.<\/p>\n

L’esempio offerto \u00e8 particolarmente calzante: l’istruzione viaggia su piattaforme digitali private. Si tratta, notoriamente, di un processo in corso da molto tempo: basti pensare, tra l’altro, al servizio di posta elettronica di queste piattaforme, del quale le universit\u00e0 oramai normalmente e istituzionalmente si avvalgono. Esperimenti, ricerche innovative, scoperte sono cos\u00ec disponibili ai big tech<\/em> molto prima che possano essere brevettate, realizzate o divulgate al pubblico.<\/p>\n

Informazioni e dati peraltro sempre pi\u00f9 raramente sono conservati sui computer stessi o su server proprietari, ma su cloud<\/em> dei suddetti operatori privati. Gli stessi servizi oramai, e non solo i dati relativi, sono forniti via cloud<\/em>.<\/p>\n

La riflessione introdotta dal contributo \u00e8 dibattuta anche sotto il profilo del cd. sovranismo digitale: gli Stati non sono in grado di garantire tutela ai propri cittadini, dal momento che dati, informazioni, software<\/em>, elaborazioni sono affidati a piattaforme private straniere che ne dispongono in maniera gelosa ed esclusiva. L’Unione europea \u00e8 il soggetto pi\u00f9 appropriato per la realizzazione di infrastrutture digitali, tra cui un cloud<\/em> europeo, essenziale anche per materie quali difesa, sicurezza, ordine pubblico. La realizzazione di infrastrutture, ovviamente, porter\u00e0 l’Unione ad un livello di “integrazione sempre maggiore” e alla creazione di uno spazio e mercato unico.<\/p>\n

Il dibattito sulle piattaforme digitali private che “si fanno potere pubblico” \u00e8 vivace: si sostiene che i soggetti privati che acquisiscano rilevante potere rispetto a beni e servizi di importanza fondamentale e che costituiscano la spina dorsale della infrastruttura economica-sociale dell\u2019ordinamento vadano qualificati come public utilities<\/em>: i rischi derivanti dal potere a loro disposizione giustificherebbero l\u2019apposizione di limiti all’organizzazione aziendale e alla struttura delle imprese (per evitare pratiche che possano minare la fornitura di tali beni e servizi), la fissazione sia di divieti di discriminazione o disparit\u00e0 di trattamento nei prezzi, che di obblighi a fornire servizi in condizioni di equit\u00e0, convenienza e accessibilit\u00e0; la predisposizione di alternative pubbliche, pi\u00f9 economiche, per offrire in alternativa versioni di base dei servizi degli operatori privati (K. S. RAHMAN, The New Utilities: Private Power, Social Infrastructure, and the Revival of the Public Utility Concept<\/em>, Cardozo L. Rev.<\/em>, 2018).<\/p>\n

Anche in ordine al profilo della rivisitazione dei tradizionali strumenti della concorrenza e della regolazione, l’inadeguatezza dell’attuale strumento \u00e8 ben chiara sia nell’ordinamento europeo che nell’ordinamento statunitense: sono proposti, tra l’altro, rafforzamento dei poteri di acquisizione delle informazioni al di fuori dei procedimenti istruttori, sanzioni pi\u00f9 incisive, il controllo preventivo di operazioni di fusione e acquisizione di imprese innovative che oggi sfuggono al vaglio delle autorit\u00e0 a causa della natura e del livello delle soglie previste, standard che facciano riferimento al criterio dell\u2019impedimento significativo della concorrenza effettiva: tutto ci\u00f2 nel tentativo di riformare, senza necessariamente sostituire, vecchi strumenti per disciplinare situazioni nuove.<\/p>\n

4. In merito all’ipercomplessit\u00e0 del diritto amministrativo, \u00e8 certamente difficile districarsi tra le tante fonti e tra i tanti livelli di regolazione, ed \u00e8 indubitabile che nella pratica i criteri di ordinamento delle fonti si siano rivelati inefficaci o impraticabili. Del resto, non solo la semplificazione normativa e procedimentale \u00e8 difficile, perch\u00e9 sono sempre pi\u00f9 gli interessi coinvolti, i soggetti deputati a curarli, i diversi livelli di governo e perch\u00e9 i meccanismi di semplificazione, in particolare, procedimentale, indispensabili per decidere, corrono il rischio di togliere voce agli interessi; ma soprattutto, non \u00e8 mai stato sottolineato abbastanza come la semplificazione sia in grado di ridurre la complicazione, non la complessit\u00e0. Il tema posto della possibilit\u00e0 di fornire maggiore margine di scelta all’amministrazione tra le componenti del diritto \u00e8 tutto da esplorare, e sul punto si ha poco da dire: ci si limita solo ad osservare che il tema delle fonti del diritto amministrativo \u00e8 stato nel corso di questi ultimi anni poco studiato, e in questo basti pensare al poco spazio che ad esso viene dedicato nei manuali; esso merita invece un’attenzione specifica e peculiare, che non pu\u00f2 essere affidata ai soli studiosi di diritto costituzionale.<\/p>\n

5. Da ultimo, in riferimento al sostegno alla ricostruzione economica ed ecologica: gi\u00e0 la crisi economica del 2008 ha richiesto agli Stati l’assunzione di un nuovo ruolo, che certamente non avrebbe potuto essere quello di neutrale osservatore, e in virt\u00f9 di ci\u00f2 le amministrazioni hanno assunto un ruolo attivo rispetto allo sviluppo economico degli ordinamenti.<\/p>\n

Sul punto, \u00e8 esemplare il parere del Consiglio di Stato del 343 del 2016, in riferimento alla riforma 124 del 2015, in cui vi \u00e8 “la presa d\u2019atto del mutato ruolo dello Stato, chiamato non solo a esercitare funzioni autoritative e gestionali, ma anche a promuovere crescita, sviluppo e competitivit\u00e0. Infatti, in tutti i maggiori paesi europei, le riforme amministrative del XXI secolo hanno tra gli obiettivi fondamentali sia il contenimento della spesa pubblica sia (soprattutto) quello della crescita economica e della protezione sociale. Si tratta, evidentemente, di obiettivi fortemente legati alla crisi economico-finanziaria (l\u2019emersione del secondo accanto al primo deriva da una visione pi\u00f9 ampia e completa del contesto), che hanno indotto gli Stati a rivedere profondamente le politiche pubbliche. Si registra una revisione del perimetro pubblico e dei processi decisionali, funzionali a rendere pi\u00f9 efficiente la macchina amministrativa e a fluidificare i rapporti tra Stato e <\/em>stakeholders”.<\/p>\n

Il nesso tra ambiente ed economia non \u00e8 mai stato posto in ombra, quanto meno nell’Unione europea: in particolare il modello di economia circolare, per quanto ancora da definire ed implementare, \u00e8 pensato come un modello economico ecosostenibile, esprime il connubio dei due fattori, ed \u00e8 coerente con il percorso sviluppato in applicazione del principio dello sviluppo sostenibile. Il Green deal<\/em> europeo, citato nell’articolo, che lo implementa, ne costituisce, come contenitore, lo sviluppo ulteriore, col citato riferimento anche alle politiche sul clima.<\/p>\n

In teoria, nelle politiche dell’Unione europea, ma pi\u00f9 in generale in virt\u00f9 di tutti i principi del diritto dell’ambiente formulati in questi anni, i presupposti per ridefinire in termini complessivi il rapporto tra mercato ed ambiente ci sarebbero.<\/p>\n

6. Per concludere, i continui riferimenti alla crisi del 1929, alla necessit\u00e0 di un New Deal<\/em>, che le cronache di questi giorni ci consegnano, verosimilmente non appaiono fuori luogo. Saranno necessarie le intelligenze di molti per immaginare nuovi strumenti, modelli, istituti per affrontare problemi nuovi. Pi\u00f9 modestamente, se sapessimo avere il coraggio di prendere sul serio alcune proposte che erano state formulate, potremmo avere fatto un primo passo verso le questioni complesse di cui il diritto amministrativo dovr\u00e0 farsi carico.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

di Fulvio Costantino\u00a0 Si prova ad offrire un contributo al dibattito aperto dall’interessante articolo di Edoardo Chiti, che permette di partire dalle contingenze per alzare lo sguardo, cos\u00ec da cercare di vedere dall’alto e, soprattutto, verso l’orizzonte.<\/p>\n

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