{"id":7710,"date":"2021-04-20T18:41:27","date_gmt":"2021-04-20T16:41:27","guid":{"rendered":"http:\/\/www.lacostituzione.info\/?p=7710"},"modified":"2021-04-20T19:54:51","modified_gmt":"2021-04-20T17:54:51","slug":"quali-sono-i-limiti-dellinterpretazione-costituzionalmente-orientata-del-giudice-ordinario-riflessioni-a-margine-dellapertura-della-cassazione-alle-adozioni-delle","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lacostituzione.info\/index.php\/2021\/04\/20\/quali-sono-i-limiti-dellinterpretazione-costituzionalmente-orientata-del-giudice-ordinario-riflessioni-a-margine-dellapertura-della-cassazione-alle-adozioni-delle\/","title":{"rendered":"Quali sono i limiti dell\u2019interpretazione \u201ccostituzionalmente orientata\u201d del giudice ordinario? (riflessioni a margine dell\u2019apertura della Cassazione alle adozioni delle coppie \u201comoaffettive\u201d)"},"content":{"rendered":"\n

di\u00a0Salvatore Curreri\"\"<\/strong><\/p>\n

Con sentenza n. 9006\/2021<\/a>, depositata lo scorso 31 marzo, le Sezioni unite civili della Cassazione hanno sancito che una coppia omosessuale maschile pu\u00f2 aver trascritta nel nostro paese l\u2019adozione piena (o legittimante) del figlio ottenuta all\u2019estero, purch\u00e9 non abbia fatto ricorso alla maternit\u00e0 surrogata, vietata nel nostro ordinamento.<\/p>\n

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Bench\u00e9 accolta con generale favore, quale ulteriore passo verso la piena equiparazione dei diritti di tali coppie a quelle eterosessuali unite in matrimonio, tale sentenza merita invece pi\u00f9 d\u2019una considerazione critica, sia di merito che di contesto. A mio modesto parere, infatti, essa costituisce un esempio paradigmatico di come i giudici intendano il proprio potere interpretativo \u201ccostituzionalmente orientato\u201d in modo cos\u00ec ampio e profondo da poter financo sovvertire il chiaro significato letterale della legge.<\/p>\n

Com\u2019\u00e8 noto, infatti, nel nostro ordinamento \u201cl’adozione \u00e8 consentita a coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni” (art. 6.1 legge n. 184\/1983). Tale disposizione, dopo non poche polemiche, \u00e8 stata ribadita in occasione dell\u2019approvazione della legge sulle unioni civili tra persone dello stesso sesso (n. 76\/2016). Secondo, infatti, l\u2019art. 1.20 ai componenti di tale unione si applicano le stesse disposizioni riferite al matrimonio (c.d. clausola di salvaguardia), salvo talune eccezioni, tra le quali il divieto di poter ricorrere alla procreazione medicalmente assistita e, per l\u2019appunto, all\u2019adozione, fermo restando \u201cquanto previsto e consentito (\u2026) dalle norme vigenti\u201d.<\/span><\/p>\n

Per questo motivo, i figli che le coppie omosessuali hanno avuto e trascritto all\u2019estero ricorrendo alla (qui vietata) maternit\u00e0 surrogata (se uomini) o (qui ammessa) fecondazione eterologa (se donne), possono essere riconosciuti e trascritti come tali nel nostro ordinamento solo dal genitore \u201cbiologico\u201d, mentre il genitore c.d. intenzionale pu\u00f2 solo ricorrere all\u2019adozione in casi particolari (c.d. adozione co-parentale o stepchild adoption<\/em>) (art. 44.1.d)<\/em> legge n. 184\/1983).<\/p>\n

Una soluzione che la Corte costituzionale, nelle recenti sentenze gemelle n. 32 e 33, pur dichiarando inammissibili le relative questioni di legittimit\u00e0 costituzionale, non ha mancato di censurare, ritenendola inadeguata ai fini del superiore interesse del minore ad avere un legame giuridico completo anche con il genitore intenzionale. Secondo i giudici costituzionali, infatti, l\u2019adozione co-parentale \u201ccostituisce una forma di tutela degli interessi del minore certo significativa, ma ancora non del tutto adeguata al metro dei principi costituzionali e sovranazionali\u201d perch\u00e9 \u201cnon attribuisce la genitorialit\u00e0 dell\u2019adottante\u201d (33\/2021, 5.8). Essa, infatti, non offre piena tutela all\u2019interesse del bambino ad \u201cottenere un riconoscimento anche giuridico dei legami che, nella realt\u00e0 fattuale, gi\u00e0 lo uniscono ad entrambi i componenti della coppia\u201d che hanno voluto la sua nascita e si sono presi quotidianamente cura di lui, esercitando in tal modo di fatto la responsabilit\u00e0 genitoriale, indipendentemente che si tratti di coppie etero o omosessuali, dato che \u201cl\u2019orientamento sessuale non incide di per s\u00e9 sull\u2019idoneit\u00e0 ad assumere ed esercitare la responsabilit\u00e0 genitoriale\u201d (33\/2021, 5.4). Infine non \u00e8 chiaro se l\u2019adozione in casi particolari crei legami tra l\u2019adottato ed i parenti del genitore intenzionale adottante (33\/2021, 5.8).<\/p>\n

Pur ritenendo per questi motivi l\u2019attuale quadro normativo inadeguato, i giudici costituzionali \u201cdi fronte al ventaglio delle opzioni possibili, tutte compatibili con la Costituzione e tutte implicanti interventi su materie di grande complessit\u00e0 sistematica\u201d hanno avvertito comunque l\u2019esigenza di \u201carrestarsi, e cedere doverosamente il passo alla discrezionalit\u00e0 del legislatore\u201d (33\/2021, 5.9). Spetta infatti a quest\u2019ultimo, bilanciando i diversi diritti e principi in gioco, individuare forme pi\u00f9 idonee di tutela \u201cattraverso un procedimento di adozione effettivo e celere, che riconosca la pienezza del legame di filiazione tra adottante e adottato, allorch\u00e9 ne sia stata accertata in concreto la corrispondenza agli interessi del bambino\u201d (33\/2021, 5.7), dando cos\u00ec migliore tutela ai suoi diritti al mantenimento, alla cura, all\u2019educazione, all\u2019istruzione, alla successione e alla continuit\u00e0 dei rapporti effettivi con entrambi i genitori che hanno condiviso il progetto di maternit\u00e0 (32\/2021, 2.4.1.3).<\/p>\n

Del resto anche la stessa Corte europea dei diritti dell\u2019uomo ha ritenuto che i singoli Stati hanno ampio margine di apprezzamento nell\u2019introdurre limiti di accesso alla filiazione, potendo riservare l\u2019adozione alle sole coppie unite in matrimonio (C. EDU 15.3.2012 Gas e Dubois c. Francia<\/em>) oppure estenderla anche alle unioni civili, a patto di non fare differenze tra coppie omo ed eterosessuali (C. EDU, Grande Camera, 19.2.2013, X ed altri c. Austria<\/em>). Analogamente, gli Stati possono legittimamente vietare la c.d. maternit\u00e0 surrogata nonch\u00e9 la trascrizione dei figli che le coppie omosessuali hanno avuto all\u2019estero, limitandosi a consentire al genitore c.d. intenzionale la sola loro possibile adozione (Corte EDU, Grande Camera, parere del 9 aprile 2019).<\/p>\n

Anche per la Corte di giustizia europea il diritto di famiglia rientra nell\u2019identit\u00e0 nazionale di uno Stato, come peraltro recente riaffermato dall\u2019Avvocato generale della Corte di Giustizia europea nelle sue conclusioni sul caso Kokott<\/em> (C-490\/20). Poich\u00e9, infatti, il diritto dell\u2019UE non prevede norme sulla filiazione, gli Stati membri che prevedono la famiglia eterosessuale possono rifiutarsi di riconoscere il figlio che una coppia lesbica aveva avuto e registrato all\u2019estero.<\/p>\n

Insomma, il contesto legislativo e giurisprudenziale \u00e8 chiaro: i figli avuti o adottati all\u2019estero dalle coppie omosessuali possono non essere riconosciuti e trascritti come tali da entrambi i loro componenti, potendosi in alternativa ricorrere \u2013 per quanto riguarda il c.d. genitore intenzionale \u2013 a soluzioni (anche sotto il profilo processuale) che tengano comunque conto del superiore interesse del minore.<\/p>\n

Evidentemente per\u00f2 non cos\u00ec chiaro tale contesto \u00e8 parso ai giudici della Cassazione i quali, anzich\u00e9 \u2013 come pur avrebbero potuto e dovuto \u2013 sollevare questione di legittimit\u00e0 costituzionale delle disposizioni che, come detto, vietano l\u2019adozione alle coppie omosessuali, le hanno di fatto disapplicate. Seguendo un abile percorso argomentativo, teso a sminuire la portata del chiaro dettato legislativo, i giudici hanno ritenuto che i limiti oggi previsti per l\u2019adozione \u2013 e cio\u00e8 il fatto che la coppia adottante debba essere eterosessuale e unita in matrimonio \u2013 non assurgono a dignit\u00e0 tale da poter essere considerati principi di ordine pubblico internazionale, come tali in grado di validamente opporsi al riconoscimento di provvedimenti esteri di adozione piena di un figlio minore da parte delle coppie non a caso definite \u201comoaffettive\u201d anzich\u00e9 omosessuali.<\/p>\n

Per il giudice ordinario, infatti, tali limiti, infatti, sono da considerare recessivi se comparati con il superiore interesse del minore alla sua identit\u00e0 e ad alla sua stabilit\u00e0 affettiva, relazione e familiare. Anzi, essi costituirebbero espressione di un\u2019ingiustificata disparit\u00e0 di trattamento perch\u00e9 limiterebbero la genitorialit\u00e0 in base esclusivamente all\u2019orientamento sessuale della coppia richiedente. Ci\u00f2 tanto pi\u00f9 in considerazione della tendenza legislativa ad equiparare le unioni tra persone dello stesso sesso a quelle matrimoniali, come luoghi in cui si sviluppa la personalit\u00e0 dei soggetti coinvolti (art. 2 Cost.) anche in ordine alla loro aspirazione alla genitorialit\u00e0.<\/p>\n

In questo quadro la scelta della legislazione di non consentire alle unioni omosessuali la filiazione sia adottiva che per fecondazione assistita degrada, agli occhi della Cassazione, a mera \u201copzione legittima ma non universalmente condivisa\u201d, in contrasto con i superiori principi costituzionali e convenzionali e per questo non in grado di assurgere a quel livello di \u201cprincipi fondanti dell\u2019ordinamento\u201d che ovviamente \u00e8 lo stesso giudice a fissare.<\/p>\n

Da qui la conclusione, cos\u00ec massimata: \u201cnon contrasta con i principi di ordine pubblico internazionale il riconoscimento degli effetti di un provvedimento giurisdizionale straniero di adozione di minore da parte di coppia omoaffettiva maschile che attribuisca lo status genitoriale secondo il modello dell\u2019adozione piena o legittimante, non costituendo elemento ostativo il fatto che il nucleo familiare del figlio minore adottivo sia omogenitoriale ove sia esclusa la preesistenza di un accordo di surrogazione di maternit\u00e0 a fondamento della filiazione\u201d (19.4).<\/p>\n

Ora, si pu\u00f2 essere d\u2019accordo o meno sull\u2019apertura delle adozioni alle coppie omosessuali. Anzi, con tutta probabilit\u00e0 (e chi scrive n\u2019\u00e8 profondamente convinto), l\u2019affermazione, condivisa dalla giurisprudenza prima ordinaria e poi costituzionale, per cui \u201cl\u2019orientamento sessuale non incide di per s\u00e9 sull\u2019idoneit\u00e0 ad assumere ed esercitare la responsabilit\u00e0 genitoriale\u201d (C. cost., 33\/2021) spinge inesorabilmente nella direzione del superamento dell\u2019attuale divieto. Ma \u2013 ed \u00e8 questo il punto \u2013 tali scelte, quando non costituzionalmente obbligate, devono essere compiute dal legislatore o dal giudice?<\/p>\n

Se un giudice ordinario, fosse anche la Cassazione, ritiene il proprio potere interpretativo cos\u00ec ampio e profondo da poter, in nome di un asserito contrasto con il quadro normativo costituzionale, sovranazionale e internazionale, sovvertire il chiaro significato letterale della legge, vuol dire che il potere giudiziario si ritiene ormai investito di un’autorit\u00e0 morale e politica tale da potersi sostituire al potere legislativo quando non ne condivide le scelte. Il che mi pare scarsamente conforme alla Costituzione, secondo cui i giudici sono – e quindi devono essere \u2013 soggetti alla legge (art. 101.2). Ci\u00f2 tanto pi\u00f9 in materie cos\u00ec delicate e complesse, come quelle in materia di rapporti affettivi e familiari come anche di inizio e fine vita, dove la complessit\u00e0 e delicatezza degli interessi in gioco esige un bilanciamento che solo il legislatore, anzich\u00e9 il giudice, pu\u00f2 compiere, anche tenendo conto (ma non per questo dovendo sempre passivamente recepire) il mutato sentire sociale.<\/p>\n

Non c\u2019\u00e8 dubbio che l\u2019inerzia del legislatore in materia di diritti fondamentali, al quale spesso invano la Corte costituzionale ha fatto appello, \u00e8 motivo principale di questo interventismo giudiziario. Non \u00e8 affatto un caso che le minoranze, che un tempo ingaggiavano lotte sul piano politico-parlamentare per l\u2019affermazione legislativa dei loro diritti, oggi preferiscano la strada giudiziaria per ottenere dai giudici quella attenzione che non riescono ad avere dalle forze politiche. E le vicende passate, dal caso Cappato fino alle attuali vicende relative al disegno di legge Zan, con le pretestuose e infondate motivazioni giuridiche opposte alla sua approvazione, ne sono purtroppo conferma.<\/p>\n

Ma ci\u00f2 non giustifica affatto questa continua opera di supplenza legislativa dei giudici, basata su interpretazioni creative che fanno volutamente leva su forzate ricostruzioni del contesto normativo rispetto al quale la normativa interna sarebbe in contrasto, tanto pi\u00f9 quando si tratti di giudici ordinari che, incuranti della prudenza della Corte costituzionale, vi si intendano sostituire, nonostante essa sia l\u2019unica che, anche in caso di violazione delle carte internazionali e sovranazionali dei diritti fondamentali, debba intervenire e dare loro tutela a beneficio di tutti, assicurando ad essi uniformit\u00e0 e certezza (C. cost. 269\/2017).<\/p>\n

Nell\u2019affrontare temi cos\u00ec delicati, \u00e8 comprensibile la tentazione di ritenere che siano le conclusioni cui si vuole pervenire a legittimare gli argomenti a loro sostegno. Nel diritto per\u00f2 dovrebbe avvenire esattamente il contrario.<\/p>\n

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di\u00a0Salvatore Curreri Con sentenza n. 9006\/2021, depositata lo scorso 31 marzo, le Sezioni unite civili della Cassazione hanno sancito che una coppia omosessuale maschile pu\u00f2 aver trascritta nel nostro paese l\u2019adozione piena (o legittimante) del figlio ottenuta all\u2019estero, purch\u00e9 non abbia fatto ricorso alla maternit\u00e0 surrogata, vietata nel nostro ordinamento.<\/p>\n

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