{"id":8100,"date":"2021-12-09T10:36:21","date_gmt":"2021-12-09T09:36:21","guid":{"rendered":"http:\/\/www.lacostituzione.info\/?p=8100"},"modified":"2021-12-09T10:36:23","modified_gmt":"2021-12-09T09:36:23","slug":"osservazioni-eretiche-sul-super-green-pass","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lacostituzione.info\/index.php\/2021\/12\/09\/osservazioni-eretiche-sul-super-green-pass\/","title":{"rendered":"Osservazioni eretiche sul Super green pass"},"content":{"rendered":"\n

\"\"<\/a>di Alessandro Morelli<\/strong> e Fiammetta Salmoni<\/strong><\/p>\n

In una democrazia costituzionale il fine non giustifica mai, da solo, i mezzi. Questi, infatti, devono sempre essere adeguati e proporzionati ai fini perseguiti dai pubblici poteri. In un certo senso potrebbe dirsi che l\u2019equilibrio nel rapporto tra mezzi e fini \u00e8 la condizione verso la quale deve tendere naturalmente un ordinamento democratico, nel senso che \u2013 almeno tra gli Stati dell\u2019Unione europea (e pur con qualche vistosa eccezione\u2026) \u2013 si usa oggi riconoscere all\u2019aggettivo, indicando un sistema giuridico nel quale la sovranit\u00e0 popolare \u00e8 un principio fondamentale ma non assoluto, non tirannico, ma appunto temperato e contenuto dal necessario rispetto delle procedure (conformate razionalmente) e dei limiti previsti dalla Costituzione.<\/p>\n

La proporzione dei mezzi rispetto ai fini \u00e8 una condizione che va perseguita anche nelle situazioni di emergenza che mettono alla prova la tenuta della democrazia. Si dovr\u00e0 certo tenere conto, in questi casi, della straordinariet\u00e0 delle circostanze e della necessit\u00e0 di misure eccezionali, che per\u00f2 dovranno sempre risultare proporzionate al pur particolare contesto sul quale si troveranno a incidere (come ha ribadito anche la Corte costituzionale a proposito dell\u2019emergenza da Covid, nella recente sentenza n. 198 del 2021<\/a>). Razionalit\u00e0, ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalit\u00e0 sono, dunque, canoni imprescindibili per tutti i processi decisionali democratici.<\/p>\n

Nel film Bananas<\/em> di Woody Allen, il rivoluzionario Castrado, conquistato il potere, nel suo primo discorso pubblico da presidente, detta una serie di regole del tutto irrazionali (proclamando lo svedese quale nuova lingua ufficiale della nazione, imponendo a tutti i cittadini di cambiarsi la biancheria ogni trenta minuti e di portare la stessa sugli indumenti per poter controllare, nonch\u00e9 disponendo che tutti i ragazzi sotto i sedici anni di et\u00e0 siano considerati, da quel momento, sedicenni\u2026). Una scena che rappresenta in modo paradossale ma efficace il rapporto tra ragione e democrazia. Quest\u2019ultima \u00e8, innanzitutto, ragionevolezza e proporzionalit\u00e0, mentre il suo contrario, l\u2019autoritarismo, scaturisce da un volontarismo irrazionale spesso incurante del principio di realt\u00e0.<\/p>\n

La pandemia contro la quale ormai da due anni combatte il mondo intero sta mettendo a dura prova le istituzioni nazionali e sovranazionali. Non \u00e8 certo sostenibile che la gestione dell\u2019emergenza abbia prodotto una \u201cdittatura sanitaria\u201d, formula evocativa di uno scenario distopico nel quale un regime autoritario si autolegittimerebbe alimentando la diffusa paura per un virus inesistente o pressoch\u00e9 innocuo. Si tratta di una rappresentazione distorta, che appunto non tiene conto del principio di realt\u00e0 e che collide oltretutto con la possibilit\u00e0, da chiunque sperimentabile, di ricorrere a una notevole quantit\u00e0 di strumenti di garanzia attivabili nei confronti dei provvedimenti emergenziali emanati da parte dei pubblici poteri (si pensi solo alla quantit\u00e0 di giudici e Corti nazionali e sovranazionali cui ci si pu\u00f2 rivolgere per far valere i propri diritti). E anche a prescindere dagli strumenti giuridici utilizzabili, occorrerebbe sgombrare il campo una volta per tutte dalle teorie complottiste che offuscano la nostra capacit\u00e0 di ragionare lucidamente, come, ad esempio, quella che vede in Bill Gates l\u2019inoculatore seriale di microchip<\/em> nel nostro corpo attraverso i vaccini anti-Covid, grazie ai quali potrebbe controllare la nostra mente, un po’ come accadeva nel bellissimo libro di fantascienza Il terminale uomo<\/em>, che Michael Crichton scrisse nell\u2019ormai lontano 1972.<\/p>\n

Il virus esiste, eccome se esiste, proprio come esistette la pandemia influenzale passata alla storia con il nome di \u201cSpagnola\u201d che nel 1918-1919 provoc\u00f2 pi\u00f9 di 50 milioni di morti. Esiste e, al 3 dicembre 2021, ha causato 5.232.562 di morti e 263.563.622 di casi confermati, secondo i dati diffusi dalla World Health Organization<\/em>.<\/p>\n

La palese inconsistenza delle denunce e accuse mosse da parte di alcuni alla politica d\u2019emergenza del Governo non giustifica, d\u2019altro canto, la diffusa insofferenza (e persino il disprezzo) verso ogni possibile critica mossa agli specifici provvedimenti di contenimento della pandemia. Occorre, appunto, ragionevolezza anche in questo, distinguendo le farneticazioni dai rilievi giuridicamente fondati.<\/p>\n

Il decreto-legge n. 172 del 2021, in particolare, che ha esteso l\u2019obbligo vaccinale e introdotto il cosiddetto Super green pass<\/em>, pone una serie di problemi.<\/p>\n

Il primo attiene alla durata delle ultime misure emergenziali introdotte. La sovrapposizione di un numero ormai notevole di decreti non rende agevole la ricostruzione della disciplina. E, tuttavia, sembra di poter affermare con sufficiente sicurezza che, con il decreto sul Super green pass<\/em>, si sia superata la prospettiva temporale legata alla deliberazione dello stato di emergenza nazionale, che, in base a quanto prevede l\u2019art. 25, comma 1, del decreto legislativo n. 1 del 2018 (Codice di protezione civile) consente di adottare, per il coordinamento dell\u2019attuazione degli interventi da effettuare, ordinanze \u201cin deroga ad ogni disposizione vigente\u201d, nei limiti e con le modalit\u00e0 indicati nella stessa deliberazione dello stato di emergenza e \u201cnel rispetto dei principi generali dell\u2019ordinamento giuridico e delle norme dell\u2019Unione europea\u201d. La prima deliberazione risale, com\u2019\u00e8 noto, al 31 gennaio 2020. Poi la stessa \u00e8 stata pi\u00f9 volte prorogata, fino al 31 dicembre di quest\u2019anno (dal decreto-legge n. 105 del 2021, convertito dalla legge n. 126 del 2021). Il limite massimo dello stato di emergenza nazionale \u00e8 di due anni, in base a quanto prevede l\u2019art. 24, comma 2, del Codice di protezione civile. Non che, dal punto di vista giuridico, tale limite possa impedire al Governo di adottare, tramite ulteriori decreti-legge (o altre fonti primarie), misure restrittive delle libert\u00e0 costituzionali motivate dalla necessit\u00e0 di fronteggiare l\u2019emergenza. Il decreto-legge, com\u2019\u00e8 noto, ha la stessa efficacia del decreto legislativo (atto con il quale \u00e8 stato adottato, a suo tempo, il Codice di protezione civile, che appunto prevede il limite dei due anni) e, pertanto, pu\u00f2 derogarvi introducendo misure straordinarie ben oltre tale orizzonte temporale.<\/p>\n

Il decreto che prevede il Super green pass<\/em>, tuttavia, per la prima volta non fa menzione dello \u201cstato di emergenza\u201d ma, al di l\u00e0 della disciplina transitoria introdotta dall\u2019art. 6 (riguardante il periodo dal 6 dicembre 2021 al 15 gennaio 2022), non fissa alcun termine finale di durata della normativa inerente a questo nuovo tipo di certificazione verde, che pu\u00f2 essere rilasciato solo ai vaccinati e ai guariti dal virus. L\u2019incertezza relativa all\u2019andamento pandemico non pu\u00f2 tradursi in una condizione di permanente incertezza della disciplina emergenziale, con particolare riguardo al suo orizzonte temporale, quando sono in gioco incisive limitazioni dei diritti fondamentali. Come ebbe modo di affermare la Corte costituzionale in una celebre sentenza pi\u00f9 volte richiamata dalla giurisprudenza successiva, \u201cl\u2019emergenza, nella sua accezione pi\u00f9 propria, \u00e8 una condizione certamente anomala e grave, ma anche essenzialmente temporanea. Ne consegue che essa legittima, s\u00ec, misure insolite, ma che queste perdono legittimit\u00e0, se ingiustificatamente protratte nel tempo\u201d (sentenza n. 15 del 1982 e, tra le successive, nn. 127 del 1995 e 237 del 2007). La mancanza di un chiaro limite temporale (anche eventualmente prorogabile) di durata delle nuove misure emergenziali rappresenta, pertanto, un primo, non trascurabile elemento di criticit\u00e0 della nuova disciplina.<\/p>\n

Un secondo problema attiene al merito delle misure adottate. In realt\u00e0, pur facendo riferimento a \u201cun\u201d problema \u00e8 evidente come esso possa (anzi, debba) declinarsi in diversi sotto-problemi, che attengono \u2013 tutti \u2013 al tema delle discriminazioni: discriminazione tra chi avr\u00e0 il Super green pass<\/em> e chi si limiter\u00e0 ad avere un Green pass<\/em> \u201csemplice\u201d; discriminazione tra entrambi i possessori del \u201csalvacondotto del XXI secolo\u201d e il loro trattamento a seconda della colorazione della regione di residenza; discriminazione tra chi si \u00e8 vaccinato prima del 15 dicembre (data di entrata in vigore delle nuove disposizioni) e chi dopo; discriminazione tra chi si \u00e8 vaccinato volontariamente e chi \u00e8 stato obbligato ex lege<\/em>. Discriminazioni, insomma, che sembrano difficilmente conciliabili con la nostra Costituzione sotto il profilo dell\u2019eguaglianza e della proporzionalit\u00e0, perch\u00e9 se \u00e8 vero che ex<\/em> art. 32 Cost. la tutela della salute pu\u00f2 consentire l\u2019imposizione di prestazioni sanitarie nell\u2019interesse della collettivit\u00e0 \u00e8 anche vero che l\u2019art. 3 Cost. ci indica la strada per non incorrere in discriminazioni illegittime: situazioni diverse devono essere trattate in maniera ragionevolmente<\/em> diversa e situazioni uguali in maniera ragionevolmente<\/em> uguale. Il che vuol dire che l\u2019eguaglianza e la diversit\u00e0 tra soggetti o situazioni non possono essere stabilite arbitrariamente dal decisore politico: non tutto ci\u00f2 che il legislatore afferma essere uguale a un altro elemento o diverso da questo, lo \u00e8 in assoluto. Le connessioni e le distinzioni poste dal legislatore devono essere vagliate alla luce del principio di realt\u00e0, le sue analogie e differenziazioni devono poggiare su osservazioni diffusamente condivise, su dati di comune esperienza e, ove possibile, su evidenze scientifiche. Proprio perch\u00e9 esiste una realt\u00e0 con cui il potere deve sempre fare i conti, riprendendo l\u2019esilarante scena del film di Woody Allen, sarebbe assurdo che si imponessero come lingua ufficiale di un paese un idioma sconosciuto alla maggior parte dei suoi cittadini o regole irrazionali sul modo di portare gli indumenti.<\/p>\n

Per tornare alle misure introdotte dal decreto sul Super green pass<\/em> viene da chiedersi, per esempio, per quale ragione per gli sport di contatto all\u2019aperto o per le consumazioni al tavolo all\u2019aperto sia sufficiente essere in possesso del Green pass<\/em> di base in zona bianca e gialla, ma in zona arancione non sia consentito. Forse perch\u00e9 la zona arancione indica una maggiore diffusione del virus? Ma se un individuo \u00e8 in possesso del Green pass<\/em> di base vuol dire che ha fatto un tampone (molecolare o antigenico con validit\u00e0 rispettivamente di 72 e 48 ore). Insomma, vuol dire che nonostante sia fisicamente collocato in una zona a maggior diffusione virale in quel lasso di tempo non \u00e8 stato colpito dalla malattia. Oltre al fatto che anche gli individui vaccinati, come sappiamo, non sono affatto al sicuro neanche dopo la dose booster<\/em>, perch\u00e9 la contagiosit\u00e0 del Covid \u00e8 estremamente elevata e, sebbene in misura assai meno grave, il virus pu\u00f2 colpire anche loro. Insomma, non si comprende la discriminazione tra coloro che sono protetti da Green pass<\/em> di base o Super green pass<\/em> nelle diverse zone colorate che indicano la diffusione del virus.<\/p>\n

Si potrebbero fare moltissimi esempi del tipo di quelli poc\u2019anzi riportati, un\u2019infinit\u00e0 di esempi, che stigmatizzano i possessori dei due tipi di Green pass<\/em> a seconda della colorazione della regione di appartenenza con una logica che sfugge ai criteri pi\u00f9 elementari della ragionevolezza. Perch\u00e9, per esempio, i possessori di Green pass<\/em> semplici non possono partecipare alle feste conseguenti a cerimonie civili e religiose in zona arancione, mentre agli stessi soggetti non \u00e8 mai<\/em> consentita la partecipazione alle feste non<\/em> conseguenti a cerimonie civili e religiose indipendentemente dal colore della zona? Forse le prime feste sono meno a rischio cluster<\/em> delle seconde?<\/p>\n

Per non parlare delle discriminazioni tra coloro che possiedono un qualunque tipo di Green pass<\/em> e coloro che ne sono sprovvisti. Discriminazioni che incidono pesantemente sulla loro vita di relazione, specie per gli oneri economici che incardinano in capo a questi individui. Si pensi all\u2019utilizzo di mezzi di trasporto pubblico o privato di linea, sempre vietato ai soggetti sprovvisti della predetta certificazione, costretti a farsi carico continuamente del costo dei tamponi per poter circolare liberamente. Anche in questi casi la scelta legislativa non sembra basata su un accurato bilanciamento degli interessi coinvolti, comportando discriminazioni irragionevoli fra situazioni simili. Diverso sarebbe ovviamente se i tamponi fossero gratuiti, ma cos\u00ec non \u00e8.<\/p>\n

A ci\u00f2 si aggiunga la norma in virt\u00f9 della quale i lavoratori privati sprovvisti di qualunque tipo di Green pass<\/em> sono \u201cconsiderati assenti ingiustificati fino alla presentazione della predetta certificazione\u201d cosicch\u00e9, recita l\u2019art. 9-septies<\/em>, comma 6, del decreto-legge n. 52\/2021 come modificato dal decreto-legge n. 127\/2021, \u201cper i giorni di assenza ingiustificata (\u2026) non sono dovuti la retribuzione n\u00e9 altro compenso o emolumento, comunque denominato\u201d (la stessa norma vige anche per i dipendenti pubblici non soggetti a obbligo vaccinale ex<\/em> art. 9-quinquies<\/em>). \u00c8 chiaro che si tratta di una nuova fattispecie di assenza ingiustificata ex lege<\/em> non disciplinata da alcun CCLN che incide significativamente sulla vita dei lavoratori: sulla busta paga mensile, cui saranno sottratti i giorni di assenza, ma anche su tutte le indennit\u00e0 legate alle mansioni del lavoratore (i.e.<\/em> indennit\u00e0 di cassa, di rischio o di lavoro disagiato), sui buoni pasto, sui premi di produttivit\u00e0, sulla tredicesima, sul trattamento di fine rapporto, sull\u2019ammontare dei contributi previdenziali e assistenziali e cos\u00ec via. Fortunatamente, per questa fattispecie, \u00e8 stato previsto un termine, il 31 dicembre 2021, che coincide con la cessazione dello stato di emergenza, sempre che con fonte di rango primario non si decida di consentirne il prolungamento.<\/p>\n

Un altro problema riguarda, infine, la mancata previsione, anche nel decreto-legge n. 172, di un indennizzo per chi abbia riportato, a causa della vaccinazione anti-Covid, lesioni o infermit\u00e0, dalle quali sia derivata una menomazione permanente dell\u2019integrit\u00e0 psico-fisica. La questione si pone ovviamente per tutti coloro sui quali non gravi l\u2019obbligo vaccinale, visto che, per gli obbligati, l\u2019indennizzo \u00e8 gi\u00e0 previsto dalla legge n. 210 del 1992. La Corte costituzionale, tuttavia, ha ripetutamente dichiarato illegittima tale legge nella parte in cui non prevedeva il diritto all\u2019indennizzo a favore di chi avesse riportato lesioni o infermit\u00e0 a causa di vaccinazioni non obbligatorie ma raccomandate dall\u2019autorit\u00e0 sanitaria (sentenze nn. 417 del 2000, 107 del 2012, 268 del 2017 e 118 del 2020). E ci\u00f2 perch\u00e9 nella pratica medico-sanitaria la distanza tra raccomandazione e obbligo \u00e8 molto ridotta, quasi impercettibile, e, inoltre, la ragione che fonda il diritto all\u2019indennizzo non sarebbe l\u2019obbligatoriet\u00e0 del vaccino ma il dovere di solidariet\u00e0, che dovrebbe attivarsi qualora le conseguenze negative per l\u2019integrit\u00e0 psico-fisica derivassero da un trattamento sanitario (non importa se obbligatorio o raccomandato) effettuato nell\u2019interesse della collettivit\u00e0, oltre che in quello individuale. L\u2019orientamento della Corte, sul punto, \u00e8, dunque, chiaro e univoco. Perch\u00e9 allora non prevedere espressamente, gi\u00e0 ora, in una disposizione normativa, il diritto all\u2019indennizzo anche per i non obbligati, invece di far gravare sugli stessi, in caso di lesioni, i non lievi oneri di un processo dinanzi alla Corte costituzionale? Se l\u2019intento \u00e8 quello di scoraggiare coloro che sono in disaccordo con le misure vaccinali, il rischio \u00e8 quello di raggiungere, per eterogenesi dei fini, il risultato opposto, alimentando le accuse da questi rivolte allo Stato di non volersi assumere la responsabilit\u00e0 politica di un obbligo vaccinale esteso a tutti i cittadini.<\/p>\n

Non ogni mezzo insomma \u00e8 giustificato dal fine e, piuttosto, mezzi sproporzionati rischiano di risultare persino controproducenti.<\/p>\n

Quali, dunque, le conclusioni da trarre?<\/p>\n

Da quanto detto emerge che a risultare ormai difficilmente giustificabile \u00e8 proprio la mancata previsione di un obbligo vaccinale generalizzato, gravante su tutti i cittadini<\/em>.<\/p>\n

La disciplina precedente, con la quale si era previsto l\u2019uso delle certificazioni verdi per graduare le misure anti-Covid limitative dei diritti fondamentali, rappresentava il massimo che si potesse disporre, entro il perimetro della legalit\u00e0 costituzionale, in assenza di un obbligo vaccinale generalizzato. L\u2019introduzione del Super green pass<\/em>, rilasciabile non pi\u00f9 anche sulla base di un semplice tampone, corrisponde alla previsione di un onere ormai prossimo all\u2019obbligo vero e proprio, che finisce per conferire ai limiti imposti ai non vaccinati la connotazione di sanzioni inflitte sulla base di una scelta ancora formalmente legittima ma non gradita all\u2019autorit\u00e0.<\/p>\n

Paiono sussistere, d\u2019altro canto, tutte le condizioni fattuali e giuridiche necessarie all\u2019introduzione di un siffatto obbligo, che risulterebbe conforme all\u2019art. 32 Cost. Come ha chiarito la Corte costituzionale, perch\u00e9 l\u2019imposizione di un trattamento sanitario sia compatibile con i principi posti in materia dalla Carta costituzionale occorre che esso sia previsto da una legge dello Stato (o da un atto avente forza di legge); che il trattamento sia diretto a migliorare o a preservare sia lo stato di salute di chi vi sia assoggettato sia lo stato di salute degli altri; che il trattamento stesso non incida negativamente sulla salute dell\u2019obbligato, salvo che per le sole conseguenze che appaiono normali e quindi tollerabili (cio\u00e8 temporanee e di scarsa entit\u00e0); che, nell\u2019ipotesi di \u201cdanno ulteriore\u201d sia prevista, a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria, anche un\u2019equa indennit\u00e0 in favore del danneggiato (sent. n. 5\/2018). Tutte condizioni che potrebbero essere rispettate. L\u2019obbligo vaccinale generalizzato, che non potrebbe essere comunque corredato di sanzioni che violassero i \u201climiti imposti dal rispetto della persona umana\u201d (come prevede ancora l\u2019art. 32 Cost.), aiuterebbe a razionalizzare e a semplificare il sistema dei controlli, farebbe venir meno diversi profili di ambiguit\u00e0 presenti oggi nella disciplina sul Super green pass<\/em> e offrirebbe, soprattutto, un ben pi\u00f9 solido fondamento alle incisive limitazioni che continuano a essere imposte a diverse libert\u00e0 costituzionali, con le quali appare ormai stridere il carattere facoltativo della vaccinazione riguardante la parte ancora maggioritaria della popolazione. \u00a0<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

di Alessandro Morelli e Fiammetta Salmoni In una democrazia costituzionale il fine non giustifica mai, da solo, i mezzi. Questi, infatti, devono sempre essere adeguati e proporzionati ai fini perseguiti dai pubblici poteri.<\/p>\n

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