{"id":8302,"date":"2022-06-03T14:49:25","date_gmt":"2022-06-03T12:49:25","guid":{"rendered":"http:\/\/www.lacostituzione.info\/?p=8302"},"modified":"2022-06-03T14:56:38","modified_gmt":"2022-06-03T12:56:38","slug":"un-giudice-puo-disapplicare-le-leggi-che-gli-sembrano-incostituzionali","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lacostituzione.info\/index.php\/2022\/06\/03\/un-giudice-puo-disapplicare-le-leggi-che-gli-sembrano-incostituzionali\/","title":{"rendered":"Un giudice pu\u00f2 disapplicare le leggi che gli sembrano incostituzionali?"},"content":{"rendered":"\n

\"\"<\/a>di\u00a0Roberto Bin<\/abbr><\/strong><\/p>\n

L’interrogativo del titolo ha intrigato i costituzionalisti pi\u00f9 di mezzo secolo fa, ma la risposta negativa \u00e8 ormai certa, e nessuno ne dubita pi\u00f9: la Corte costituzionale \u00e8 sempre stata ferma sul punto. Ma qualcuno ci prova ancora, convinto che le sue personali considerazioni attorno alla successione di atti con cui il Governo ha fatto fronte alla pandemia sia viziata irrimediabilmente.<\/p>\n

Lo dice lui, il Tribunale di Pisa in formazione monocratica, suffragato “dalla miglior dottrina”, puntualmente citata. Riportiamo la lunga e stupefacente sentenza, che si snoda attraverso argomentazioni spesso sorprendenti\u00a0 (che lo stato di emergenza \u00e8 “una declinazione” dello stato di eccezione; che la pandemia non pu\u00f2 essere considerata una calamit\u00e0 naturale, per cui la delibera del Consiglio dei ministri che la proclama \u00e8 illegittima per violazione del c.d. codice della protezione civile (\u201cLa calamit\u00e0 naturale, pertanto, non ha nulla a che fare con l’epidemia-pandemia, provocata da agenti virali o batterici\u201d); che \u201cmanca, perci\u00f2, un qualsivoglia presupposto legislativo su cui fondare la delibera del Consiglio dei Ministri del 31.1.2020, con consequenziale illegittimit\u00e0 della stessa per essere stata emessa in violazione dell’art. 78, non rientrando tra i poteri del Consiglio dei Ministri quello di dichiarare lo stato di emergenza sanitaria\u201d); che di conseguenza sono illegittimi i decreti-legge e, a cascata, i dPCM emanati su tale presupposto; che i decreti-legge conferiscono \u201cuna delega in bianco\u201d al PCM, \u201cin tal modo – come affermato da autorevole dottrina cui si intende aderire [citata]<\/span> – il fondamento giuridico, costituito dai decreti legge, si presenta a \u2018maglie larghe\u2019, consentendo ai dPCM un eccesso di discrezionalit\u00e0, non proporzionata ed adeguata\u201d); che i dPCM sono atti normativi capaci di \u201cinnovare l’ordinamento giuridico\u201d, per cui \u00e8 violata la riserva assoluta di legge: ecc.<\/span><\/p>\n

Ci\u00f2 che pi\u00f9 colpisce \u00e8 l’argomento che fa da cerniera della motivazione: i decreti-legge “esplicano, di fatto, la loro carica e funzionalit\u00e0 emergenziale con una portata extra ordinem, tale da violare riserva di legge assoluta e principio di legalit\u00e0 sostanziale. Difatti, il governo non perimetra, n\u00e9 limita l’azione dei dPCM”. Tutto deriva da una “fonte normativa (DL n. 6\/2020<\/a>) costituzionalmente illegittima (per violazione dei principi di riserva di legge e di legalit\u00e0)”; con la conseguenza che ci\u00f2 “determina la stessa illegittimit\u00e0 costituzionale dell’art. 2 comma 3 del DL n. 19\/2020<\/a>, ci\u00f2 in quanto esso si pone in rapporto di reiterazione implicita del\u00a0DL n. 6\/2020<\/a>, che continua cos\u00ec a fungere da base legale (non conforme alia Costituzione) dei DPCM emanati ed emandandi.”<\/p>\n

Ma al giudice pisano l’art. 101.2 Cost. (“I giudici sono soggetti soltanto alla legge<\/em>“) non dice proprio nulla? E l’art. 134 (“La Corte costituzionale giudica: sulle controversie relative alla legittimit\u00e0 costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge<\/em>“) neppure?<\/p>\n

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Trib. Pisa, sent., 17 febbraio 2022, n. 1842<\/strong><\/div>\n
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Agli odierni prevenuti \u00e8, infine, contestata, ai sensi dell'art. 650 cp<\/a>, la violazione dell'ordine imposto con DPCM dell'8\/03\/2020, per ragioni di igiene e sicurezza pubblica, di non uscire se non per motivi di lavoro, salute o necessit\u00e0.

In merito a tale reato si ritengono sussistenti i presupposti per la pronuncia di assoluzione nella formula pi\u00f9 ampia e favorevole al reo, perch\u00e9 il fatto non sussiste e non perch\u00e9 il fatto non \u00e8 pi\u00f9 previsto dalla legge come reato, con trasmissione degli atti al Prefetto, in quanto non si reputa il DPCM 08.03.2020 costituente provvedimento legalmente dato dall'Autorit\u00e0, come per contro richiesto dall'art. 650 cp<\/a>.

Si rileva che a causa della epidemia da COVID-19, al fine di tutelare la salute pubblica, sono state emanate disposizioni che hanno comportato la sospensione e compressione di alcune libert\u00e0 garantite dalla nostra Carta Costituzionale, come previsti dagli artt. 13 e seguenti della stessa.

Si tratta di libert\u00e0 che concernono i diritti fondamentali dell'uomo e costituiscono il \u201cnucleo duro\u201d della Costituzione stessa, tanto che, secondo la dottrina maggioritaria (Cfr. C. Mortati, in \u201cUna e indivisibile\u201d, Milano, Giuffr\u00e9 2007, p. 216; G. Azzariti, in Revisione Costituzionale e rapporto tra prima e seconda parte della Costituzione, in Nomos, Quadrimestrale di teoria generale, diritto pubblico comparato e storia costituzionale, n. 1-2016, p. 3) non sono revisionabili nemmeno con il procedimento di cui all'art. 138 Cost.<\/a>\u00a0- Revisione della Costituzione, ragion per cui occorre verificare se, a quali condizioni e con quali modalit\u00e0, in situazioni emergenziali, tali diritti possano essere compressi a tutela di altri diritti anch'essi costituzionalmente previsti.

Si deve evidenziare che l'Ordinamento Costituzionale Italiano, non contempla n\u00e9 lo stato di eccezione, n\u00e9 lo stato di emergenza, che \u00e8 una declinazione dell'eccezione, al di fuori dello stato di guerra, previsto all'art. 78 della Cost.<\/a>

Lo stato di emergenza \u00e8 una condizione giuridica particolare che pu\u00f2 essere attivata al verificarsi di eventi eccezionali.

Questa particolare situazione emergenziale richiede, pertanto, un intervento urgente e con poteri straordinari al fine di tutelare i cittadini e porre rimedi ad eventuali danni.

Tuttavia, per fronteggiate una tale situazione gli strumenti idonei a cui si fa ricorso devono trovare, comunque, un fondamento di rango costituzionale, specie per quanto attiene ai presupposti, qualora incidano e impattino su diritti costituzionalmente garantiti.

Orbene, la Costituzione italiana non prevede alcun articolo che disciplini lo stato d'emergenza\/d'eccezione, volto a ricomprendere tutte quelle situazioni diverse (purch\u00e9 interne) che non si riferiscano al vero e proprio \u201cstato di guerra\" previsto\u00a0ex art. 78 Cost.<\/a>\u00a0(inerente conflitti bellici esterni).

Per altro, la situazione attuale causata dal Covid 19 non \u00e8 nemmeno giuridicamente assimilabile allo \u201cstato di guerra\", per cui non \u00e8 possibile far ricorso all'applicazione analogica dell'art. 78 Cost.<\/a>\u00a0del resto, l'assenza di uno specifico diritto speciale per lo stato di emergenza \u00e8 frutto di una consapevole scelta dei padri costituenti; infatti, la proposta di introdurre la previsione dello stato di emergenza per ipotesi diverse da eventi bellici (come ad esempio per motivi di ordine pubblico durante lo stato di assedio) non venne accolta, onde evitare che attraverso la dichiarazione dello stato di emergenza si potessero comprimere diritti fondamentali con conseguente alterazione dello stesso assetto dei poteri. L'allora Presidente della Consulta Marta Cartabia, oggi Ministro della Giustizia, il 28 aprile 2020 ebbe a dichiarare: \u00abNon c'\u00e8 un diritto speciale, anche in emergenza. La Costituzione sia bussola per tutti\u00bb.

Peraltro, in dottrina si rileva che all'Interno dell'ordinamento costituzionale italiano sia comunque rinvenibile un \"implicito statuto costituzionale dell'emergenza\u201d, quale espressione dei tradizionali principi del primum vivere e del salus rei publicae, e costituito dai principi di unit\u00e0 ed indivisibilit\u00e0 della Repubblica, di tutela della salute pubblica e della pubblica sicurezza, da specifiche fonti sulla produzione normativa determinata dalia necessit\u00e0 ed urgenza e dall'intangibilit\u00e0 dei principi supremi del vigente ordine costituzionale, primi su tutti i diritti fondamentali, i quali - per espressa volont\u00e0 dei padri costituenti - si trovano tra loro in rapporto di integrazione reciproca e mai di prevalenza di uno rispetto agli altri: \u201cdalla sentenza 83\/2013 della Consulta si evince chiaramente che la tutela dei diritti non pu\u00f2 ingigantirsi a tal punto da tiranneggiare sulla protezione di altri diritti di pari natura costituzionale.\u201d

Pertanto, qualora emergano situazioni emergenziali, in cui si ravvisi la necessit\u00e0 di dare attuazione ai principi precauzionali del primum vivere e del salus rei publicae, occorre sempre tener presente che non \u00e8 possibile istituire una gerarchia tra le varie figure di diritti fondamentali, non sussistendo nell'ordinamento costituzionale alcuna presunzione assoluta di prevalenza di un diritto su tutti gli altri.

Quindi, qualora l'esercizio di un diritto comporti, in caso di necessit\u00e0 ed urgenza, la limitazione di altri, ci\u00f2 deve avvenire nel rispetto dei principi della legalit\u00e0, riserva di legge (assoluta o relativa), necessit\u00e0, proporzionalit\u00e0, bilanciamento e temporaneit\u00e0, in quanto, altrimenti, si determinerebbe l'insorgere del cd. \"diritto tiranno\u201d (avanti al quale tutti gli altri diritti dovrebbero soccombere), con conseguente non solo violazione della Costituzione, ma addirittura superamento del perimetro delineato dalla carta costituzionale (non una incostituzionalit\u00e0 ma una \u201ca-costituzionalit\u00e0\u201d, Cfr. F. Giulimondi, \u201cla Costituzione ai tempi del coronavirus (sottacendo sulla \"costituzione sospesa\")\", in Foroeuropa, 2020, n. 2).

Poich\u00e9 nella situazione venutasi a creare con la diffusione del virus denominato Sars-Cov-2, si \u00e8 ravvisata la necessit\u00e0 di contemperare la tutela dei diritti fondamentali del singolo individuo con quella della salute pubblica, garantita dall'art. 32 Cost.<\/a>, non \u00e8 irrilevante, ai fini del decidere, verificare se la composita filiera normativa emergenziale posta in essere dal Governo - costituita dalla deliberazione dello stato di emergenza e successive proroghe, dai decreti legge e dai DPCM - rispetti o meno principi di legalit\u00e0 e di riserva di legge, di temporaneit\u00e0, ragionevolezza, bilanciamento, e proporzionalit\u00e0, cos\u00ec come sanciti dalia Carta Costituzionale, e se, pertanto, le delibere emesse dal Consiglio dei Ministri, i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri abbiano o meno una copertura normativa.

Lo statuto dell'emergenza ad hoc (come definito da autorevole dottrina, Cfr. M. Calamo Specchia, A. Lucarelli, F. Salmoni - Sistema Normativo delle fonti nel governo giuridico della pandemia. Illegittimit\u00e0 diffuse e strumenti di tutela, in Rivista AIC 2021 n. 1), delineato dal Governo, trae \u201corigine\u201d dalla Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020 - emessa in forza del combinato disposto degli\u00a0artt. 7,<\/a>\u00a0comma 1, lettera c), e\u00a024, comma 1 del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1<\/a>\u00a0- con cui veniva dichiarato per sei mesi lo stato di emergenza nazionale \u201cin conseguenza del rischio sanitario connesso all'insorgenza dii patologie derivanti da agenti virali trasmissibili\u201d.

Il\u00a0D.Lvo n. 1 del 02.01.2018<\/a>\u00a0(c.d. Codice della Protezione Civile), prevede, infatti, all'art. 24, la deliberazione da parte del Consiglio dei Ministri dello stato di emergenza, da pubblicarsi sulla Gazzetta Ufficiale, qualora ricorrano le \u201cemergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall'attivit\u00e0 dell'uomo di cui all'art. 7 lett. c).

Tale delibera rientra nel novero dei provvedimenti non avente forza di legge, di cui alla previsione di cui alla lett. a) dell'art. 3 (Norme in materia di controllo della Corte dei conti) della\u00a0legge n. 20\/1994<\/a>, e, come tale - anche per espressa previsione del comma 5 dell'art. 24 D.Lgs. n. 1\/2018<\/a>\u00a0-, essa \u00e8 esclusa da qualsiasi controllo preventivo circa la legittimit\u00e0 e fondamento, mentre rimane soggetta al successivo vaglio dell'autorit\u00e0 giudiziaria.

Pertanto, ai fini della sua giustiziabilit\u00e0, si deve verificare se la delibera de qua sia stata effettivamente emanata sulla base di sussistenti presupposti normativi.

Orbene, il\u00a0D.Lgs n. 1\/2018 all'art. 7<\/a>\u00a0individua le tipologie degli eventi emergenziali, fra le quali rientrano, lett. c), le: \u201cemergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall'attivit\u00e0 dell'uomo che in ragione della loro intensit\u00e0 o estensione debbono, con immediatezza d'intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo ai sensi dell'articolo 24\".

Si tratta a questo punto di verificare se il \u201crischio sanitario\u201d connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili, fondante la delibera del Consiglio dei Ministri, rientri o meno negli \u201ceventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall'attivit\u00e0 dell'uomo\u201d, di cui all'art. 7 sopra citato, evidenziandosi che per tali si intendono le calamit\u00e0 naturali, quali terremoti, maremoti, alluvioni, valanghe ed incendi.

Si deve rilevare come l'epidemia o la pandemia non rientrino in alcun modo nell'ambito delia calamit\u00e0 naturale, per il semplice motivo che sono dimensioni di crisi del tutto diverse fra di loro.

Infatti, la pandemia, \u00e8 \u201cuna epidemia con tendenza a diffondersi ovunque, cio\u00e8 a invadere rapidamente vastissimi territori e continenti. La pandemia pu\u00f2 dirsi realizzata soltanto in presenza di queste tre condizioni: un organismo altamente virulento, mancanza di immunizzazione specifica nell'uomo e possibilit\u00e0 di trasmissione da uomo a uomo; l'epidemia \u00e8 una manifestazione collettiva d'una malattia (colera, influenza ecc.), che rapidamente si diffonde fino a colpire un gran numero di persone in un territorio pi\u00f9 o meno vasto in dipendenza da vari fattori, si sviluppa con andamento variabile e si estingue dopo una durata anche variabile.\u201d

La calamit\u00e0 naturale si configura dinanzi ad \u201cogni fatto catastrofico, ragionevolmente imprevedibile, conseguente a eventi determinanti e a fattori predisponenti tutti di ordine naturale, e a loro volta ragionevolmente imprevedibili\u201d.

La calamit\u00e0 naturale, pertanto, non ha nulla a che fare con l'epidemia-pandemia, provocata da agenti virali o batterici.

Il Legislatore, nel redigere un testo onnicomprensivo sulla Protezione civile come il\u00a0d.lgs. 1\/2018<\/a>, non ha indicato il rischio epidemico fra quelli a causa dei quali occorre intervenire, previa dichiarazione di stato di emergenza comunale, regionale o nazionale.

Il Legislatore, ad esempio, cita nel dettaglio l'inquinamento marino all'art. 24, comma 8, d.lgs. 1\/2018<\/a>, ma non fa alcun riferimento all'epidemia.

Certamente non \u00e8 credibile inserire il plesso epidemia-pandemia nella locuzione \"rischio igienico-sanitario\u201d,\u00a0ex art. 16, comma 2, d.lgs. 1\/2018<\/a>, il rischio igienico sanitario - di competenza delle ASL - individua e valuta i fattori di rischio chimico e biologico, oltre le relative misure di prevenzione e protezione per la salute dei lavoratori, dei consumatori e degli utenti, nonch\u00e9 le misure di sicurezza per la salubrit\u00e0 degli ambienti di lavoro e professionali, di ristorazione, intrattenimento e commercio, degli edifici e delle strade a partire dalla raccolta e gestione dei rifiuti e, infine, degli alimenti e dei prodotti eno-agro-gastronomici.

Dentro i piccoli argini del rischio igienico sanitario - di competenza legislativa esclusiva delle Regioni - non si possono far rientrare le dimensioni nazionali ed internazionali di una pandemia, di spettanza normativa esclusiva dello Stato.

Pertanto, le disposizioni normative poste a base della dichiarazione dello stato di emergenza del 31.01.2020 nulla hanno a che vedere con situazioni di \u201crischio sanitario\u201d, qual \u00e8 quello derivato dal virus Sars-Cov-2 (certamente evento calamitoso), riguardando altri e diversi eventi di pericolo: \"eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall'attivit\u00e0 dell'uomo\u201d (recita l'art. 7 comma 1) lett. C D.Lgs n. 1\/18), vale a dire calamit\u00e0 naturali, quali terremoti, maremoti, alluvioni, valanghe ed incendi, con la conseguenza che viene meno il fondamento giuridico di rango primario della delibera del 31.012020. Venendo meno la fonte normativa primaria, occorre far ricorso alla Carta Costituzionale e, come gi\u00e0 sopra ampiamente argomentato, in essa non \u00e8 riscontrabile alcuna disposizione che conferisca poteri particolari al Governo, tranne che venga deliberato dalle Camere lo stato di guerra, nel qual caso (le Camere) \u201cconferiscono al Governo i poteri necessari\u201d (art. 78 Cost.<\/a>).

Manca, perci\u00f2, un qualsivoglia presupposto legislativo su cui fondare la delibera del Consiglio dei Ministri del 31.1.2020, con consequenziale illegittimit\u00e0 della stessa per essere stata emessa in violazione dell'art. 78, non rientrando tra i poteri del Consiglio dei Ministri quello di dichiarare lo stato di emergenza sanitaria.

In conclusione, la delibera dichiarativa dello stato di emergenza adottata dal Consiglio dei Ministri il 31.1.2020 \u00e8 illegittima per essere stata emanata in assenza dei presupposti legislativi, in quanto non \u00e8 rinvenibile alcuna fonte avente forza di legge, ordinaria o costituzionale, che attribuisca al Consiglio dei Ministri il potere di dichiarare lo stato di emergenza per rischio sanitario.

A fronte della illegittimit\u00e0 della delibera del CdM del 31.01.2020, devono reputarsi illegittimi tutti i successivi provvedimenti emessi per il contenimento e la gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID 19, nonch\u00e9 tutte le successive proroghe dello stesso stato di emergenza.

Peraltro, oltre all'acclarata illegittimit\u00e0 della dichiarazione dello stato di emergenza, si ravvisano violati i principi di legalit\u00e0 e di riserva di legge, in quanto - nei modello emergenziale costruito dal Governo - le libert\u00e0 fondamentali sarebbero state limitate formalmente da norme di rango primario (ovvero dai vari decreti legge fin in qui adottati) ma nella sostanza sono state compresse dai DPCM, atti di natura amministrativa.

Con la dichiarazione dello stato di emergenza, il Governo assume la gestione dell'emergenza sanitaria da Covid 19, mediante il ricorso alla decretazione d'urgenza, di cui all'art. 77 Cost.<\/a>, a sua volta posta alla base dei DPCM, con i quali sono state adottate misure pi\u00f9 stringenti e limitative dei diritti fondamentali degli individui, anche rispetto a quanto previsto negli stessi decreti - legge, primo tra tutti il\u00a0decreto legge n. 6 del 23 febbraio 2020<\/a>. Invero, il\u00a0D.L. n. 6\/2020<\/a>\u00a0costituisce una \u201cdelega in bianco\u201d a favore del governo, dotando s\u00e9 stesso e lo stesso Presidente del Consiglio dei Ministri di poteri extra ordinem.

Difatti, il\u00a0DL n. 6\/2020<\/a>\u00a0conferisce al Governo ed in particolare al Presidente dei Consiglio \u2013 all'art. 1 - ampi poteri con delega in bianco, con il limite del rispetto dei criteri dell'adeguatezza e della proporzionalit\u00e0, laddove si dispone che \u201cle autorit\u00e0 competenti possono adottare ogni misura di contenimento e gestione adeguata e proporzionata all'evolversi della situazione epidemiologica\", nonch\u00e9 \u2013 all'art. 2 - una delega in bianco, senza limitazione alcuna, laddove si dispone che \u201cle autorit\u00e0 competenti possono adottare ulteriori misure di contenimento e gestione dell'emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell'epidemia da COVID-19\", senza specificazione alcuna in ordine alla tipologia e alle misure atipiche, anche fuori dai casi disciplinati dall'articolo 1, comma 1 e, dunque, diverse da quelle previste nel decreto legge in questione, con ci\u00f2 eludendo sia la riserva di legge posta a livello costituzione, sia il principio di legalit\u00e0 non solo formale ma anche sostanziale.

Quindi, ogni misura di contenimento e di gestione dell'emergenza, dettata dall'evolversi della situazione epidemiologica, \u00e8 adottata, sulla base della suddetta procedura, nella forma giuridica del dpcm, ovvero di un atto monocratico, di titolarit\u00e0 e responsabilit\u00e0 politica del presidente del consiglio dei ministri, come tale sottratto al vaglio del Presidente della Repubblica, del Parlamento, della Corte Costituzionale e della stessa Corte dei Conti.

In tal modo - come affermato da autorevole dottrina cui si intende aderire (cfr. A. Lucarelli - Costituzione, fonti del diritto ed emergenza sanitaria, in Rivista AIC 2020 n. 2) - il fondamento giuridico, costituito dai decreti legge, si presenta a \u201cmaglie larghe\u201d, consentendo ai dpcm un eccesso di discrezionalit\u00e0, non proporzionata ed adeguata.

Essi, pertanto, esplicano, di fatto, ila loro carica e funzionalit\u00e0 emergenziale con una portata extra ordinem, tale da violare riserva di legge assoluta e principio di legalit\u00e0 sostanziale. Difatti, il governo non perimetra, n\u00e9 limita l'azione dei dpcm.

Nel caso di specie, si tratta di un ampio trasferimento di poteri a favore del presidente del consiglio dei ministri che, con discrezionalit\u00e0, ogni qualvolta ritenga che la misura sia adeguata e proporzionata per affrontare la crisi epidemiologica, pu\u00f2 adottare atti amministrativi, e finisce per innovare l'ordinamento giuridico.

Di fatto, la riserva di legge assoluta che, a determinate condizioni, legittima la limitazione dei diritti fondamentali, a partire dalla libert\u00e0 di circolazione, si trasforma in una riserva di atto amministrativo (dpcm), con un evidente vulnus al principio di legalit\u00e0 sostanziale.

L'innovazione ordinamentale, introdotta dai dpcm, si palesa laddove la norma (decreto-legge), che si atteggia nebulosamente quale fondamento-attribuzione del potere, non delinea n\u00e9 limiti formali, n\u00e9 sostanziali all'esercizio di tale potere, al di fuori della locuzione \u00abadozione di atti adeguati e proporzionati per affrontare la crisi\u00bb.

Si tratta, dunque, di atti amministrativi capaci di incidere potenzialmente ed in effetti incidono su tutta la prima parte della Costituzione, con violazione delia riserva di legge assoluta e del principio di legalit\u00e0.

Pare evidente come sia stata conferita ai Presidente dei Consiglio una delega generale, sia in violazione dell'art. 76 Cost.<\/a>\u00a0(rilevandosi che una siffatta delega non potrebbe nemmeno essere conferita al Consiglio dei Ministri, senza indicazione da parte del Legislatore (rectius Parlamento) dei limiti e degli ambiti in cui esercitare la funzione legislativa delegata), sia in violazione dell'art. 78 Cost.<\/a>, in quanto la situazione di emergenza sanitaria non rientra nella previsione di tal norma costituzionale (ove, per altro, si parla di conferimento al Governo, quale organo collegiale, dei poteri necessari e non di certo qualsiasi potere).

In altri termini, viene delegato al Presidente del Consiglio dei Ministri il potere di attuare misure restrittive, molto ampio e senza indicazione di alcun limite, nemmeno temporale, con compressione di diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione, quali la libert\u00e0 personale (art. 13 Cost.<\/a>), la libert\u00e0 di movimento e di riunione\u00a0(artt. 16<\/a>\u00a0e\u00a017 Cost.<\/a>), il diritto di professare liberamente la propria fede religiosa, anche in forma associata (art. 19 Cost.<\/a>), il diritto alla scuola (art. 34 Cost.<\/a>), il diritto al lavoro (art. 36 Cost.<\/a>), il diritto alla libert\u00e0 di impresa (art. 41 Cost.<\/a>), e tutto ci\u00f2, si ribadisce, non con legge ordinaria, ma con un decreto del Presidente del Consiglio, che risulta inficiato da illegittimit\u00e0 per diversi motivi, tra cui:

a) mancanza di fissazione di un effettivo termine di efficacia;

b) elencazione meramente esemplificativa delie misure di gestione dell'emergenza adottabili dal Presidente del Consiglio dei Ministri;

c) omessa disciplina dei relativi poteri.

Pertanto, alla luce delle deduzioni sopra svolte, si deve rilevare, a parere di questo giudice e non solo, come da argomentazioni di eminenti costituzionalisti ed ex presidenti, vice presidenti e consiglieri della Corte Costituzionale (Cassese, Baldassarre, Marini, Cartabia, Onida, Maddalena), oltre che da decisioni di giudici di merito (Frosinone, Roma, Reggio Emilia), la indiscutibile illegittimit\u00e0 del DPCM del 8\/3\/2020 (come pure di quelli successivi emanati dal Presidente del Consiglio dei Ministri), ove viene stabilito all'art. 1 che, allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19 nella regione Lombardia e nelle province di Modena, Parma, Piacenza, Reggio nell'Emilia, Rimini, Pesaro e Urbino, Alessandria, Asti, Novara, Verbano-Cusio-Ossola, Vercelli, Padova, Treviso e Venezia, sono adottate le misure volte ad evitare ogni spostamento delle persone fisiche in entrata e in uscita dai territori di cui al presente articolo, nonch\u00e9 all'interno dei medesimi territori, salvo che per gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessit\u00e0 ovvero spostamenti per motivi di salute, consentendo il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza;\" e ove, all'art. 4, rubricato Monitoraggio delle misure, il mancato rispetto degli obblighi di cui al DPCM de quo viene punito ai sensi dell'art. 650 cp<\/a>.

Disposizione poi estesa a tutto il territorio nazionale per effetto del D.P.C.M. 9 marzo 2020, recante misure urgenti di contenimento del contagio sull'intero territorio nazionale, innovando l'ordinamento giuridico con misure sempre pi\u00f9 stringenti e limitative delle libert\u00e0.

Difatti, con tali provvedimenti, aventi natura meramente amministrativa, si \u00e8 stabilito un divieto generale e assoluto di spostamento, salvo alcune eccezioni; divieto che si configura, perci\u00f2, in un vero e proprio obbligo di permanenza domiciliare e come tale limitativo del diritto di libert\u00e0 personale, rilevandosi come la possibilit\u00e0 di spostamento per comprovate esigenze lavorative veniva riconosciuto unicamente ai lavoratori che esplicavano la propria attivit\u00e0 nell'ambito dei c.d. servizi essenziali, mentre tutte le restanti attivit\u00e0 economiche erano state sospese.

Per la nostra Costituzione uno dei diritti fondamentali, il pi\u00f9 importante, \u00e8 costituito dalla libert\u00e0 personale.

Infatti, dopo l'art. 3, che sancisce la pari dignit\u00e0 sociale di tutti i cittadini, la Carta Costituzionale indica una serie di diritti inviolabili, fra i quali pone al primo posto quello della libert\u00e0 personale, l'art. 13, il quale nei primi tre commi dispone:

\u201cLa libert\u00e0 personale \u00e8 inviolabile.

Non \u00e8 ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, n\u00e9 qualsiasi altra restrizione della libert\u00e0 personale, se non per atto motivato dall'autorit\u00e0 giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge.

In casi eccezionali di necessit\u00e0 ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l'autorit\u00e0 di pubblica sicurezza pu\u00f2 adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore ali-autorit\u00e0 giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto. sancendo cosi l'inviolabilit\u00e0 della persona (habeas corpus) nei confronti di potenziali abusi delle pubbliche autorit\u00e0 e richiedendo la sussistenza di precisi presupposti giuridici per poterne limitare la libert\u00e0.

Esso si presenta, cio\u00e8, non \"come illimitato potere di disposizione della persona fisica, bens\u00ec come diritto a che l'opposto potere di coazione personale, di cui lo Stato \u00e8 titolare, non sia esercitato se non in determinate circostanze e col rispetto di talune forme\u201d (Corte Cost. sentenza n. 11\/1956<\/a>). Nel nostro ordinamento giuridico, l'obbligo di permanenza domiciliare configura una fattispecie restrittiva della libert\u00e0 personale e, in quanto tale, pu\u00f2 essere irrogata solo dal Giudice con atto motivato nei confronti di uno specifico soggetto, sempre in forza di una legge che preveda \"casi e modi\u201d. Quindi, \"in nessun caso l'uomo potr\u00e0 essere privato o limitato nella sua libert\u00e0 se questa privazione o restrizione non risulti astrattamente prevista dalla legge, se un regolare giudizio non sia a tal fine instaurato, se non vi sia provvedimento dell'autorit\u00e0 giudiziaria che ne dia le ragioni\" (Corte Cost. sentenza n. 11 del 19 giugno 1956<\/a>), avendo il Costituente posto a tutela della inviolabilit\u00e0 personale tre garanzie:

a) la riserva di legge assoluta, per cui solo il legislatore pu\u00f2 intervenire in materia e porre dei limiti;

b) la riserva di giurisdizione, potendo solo l'autorit\u00e0 giudiziaria emettere provvedimenti restrittivi delia libert\u00e0 personale;

c) l'obbligo di motivazione, dovendo essere esplicitate le ragioni alla base dei provvedimenti restrittivi.

Perci\u00f2, il vietare ad una persona fisica ogni spostamento anche all'interno del territorio in cui vive o si trova, configurandosi quale vero e proprio obbligo di permanenza domiciliare, a mente dell'art. 13 Cost.<\/a>, richiede una specifica disposizione legislativa e un atto motivato dell'autorit\u00e0 giudiziaria.

Consegue, allora, che un DPCM, fonte meramente secondaria, non atto normativo, non pu\u00f2 disporre limitazioni della libert\u00e0 personale, come invece disposto dal DPCM dei 8\/3\/2020, ove sono adottate le misure volte ad evitare ogni spostamento delle persone fisiche in entrata e in uscita dai territori previsti dai medesimo decreto, nonch\u00e9 all'interno dei medesimi territori, e successivamente estese a tutto il territorio nazionale dal DPCM 09.03.2020, salvo che per gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessit\u00e0 ovvero spostamenti per motivi di salute\u201d ed una siffatta previsione viola all'evidenza il citato\u00a0art. 13 Cost.<\/a>

Altro diritto che risulta violato \u00e8 quello della libert\u00e0 di circolazione, di cui all'art. 16 Cost.<\/a>, in forza del quale \u201cOgni cittadino pu\u00f2 circolare e soggiornare liberamente: in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanit\u00e0 o di sicurezza [...]\u201d.

L'art. 16, come \u00e8 dato leggere, afferma e tutela la libert\u00e0 di circolazione dei cittadini, cio\u00e8 la libert\u00e0 di muoversi liberamente da un luogo ad un altro, senza necessit\u00e0 alcuna di richiedere permessi o render conto ad alcuno dei motivi dei propri spostamenti, e, nel far salve le limitazioni a tale libert\u00e0, pone dei limiti alla discrezionalit\u00e0 del legislatore, predeterminando gi\u00e0 alcuni contenuti che la legge deve avere, c.d. principio di riserva di legge rinforzata, in quanto la libert\u00e0 di circolazione e soggiorno pu\u00f2 essere impedita solo in via generale, nel senso che l'inciso \u201climitazioni che la legge stabilisce in via generale\" \u201cdebba essere applicabile alla generalit\u00e0 dei cittadini, non a singole categorie\" (cfr.\u00a0Corte Cost. n. 2\/1956<\/a>), e per motivi di sanit\u00e0 e sicurezza, principio che comunque impedisce restrizioni stabilite sulla base di atti aventi natura diversa dalla legge statale.

Le limitazioni sono dunque garantite da una riserva di legge, con la conseguenza che solo atti aventi valore primario possono prevederle (legge, decreto legge e decreto legislativo) e non provvedimenti aventi natura amministrativa, quali sono per l'appunto i DPCM.

Per altro, come gi\u00e0 in precedenza rilevato, il\u00a0Decreto Legge del 23.02.2020 n. 6<\/a>, convertito, con modifiche, dalla\u00a0legge del 05.03.2020 n. 13<\/a>, nell'attribuire alle autorit\u00e0 competenti il potere di adottare ogni misura di contenimento e gestione adeguata e proporzionata all'evolversi della situazione epidemiologica\u201d, faceva riferimento ad alcune zone specifiche, alle zone c.d. \u201crosse\", e non gi\u00e0 all'intero territorio nazionale e, n\u00e9 in sede di conversione del decreto, n\u00e9 con altra fonte primaria, \u00e8 dato rinvenire alcuna estensione, tant'\u00e8 che il DPCM dell'08.03.2020 si applicava solo alla nella regione Lombardia e nelle province di Modena, Parma, Piacenza, Reggio nell'Emilia, Rimini, Pesaro e Urbino, Alessandria, Asti, Novara, Verbano-Cusio-Ossola, Vercelli, Padova, Treviso e Venezia, mentre solo con il DPCM del 09.03.2020 venivano estese le disposizioni del primo DPMC a tutto il territorio nazionale.

Consegue, allora, che le misure limitative alla libert\u00e0 di circolazione di cui ai successivi DPCM risultano essere prive di fondamento legislativo di rango primario, in patente violazione, quindi, della stessa riserva di legge di cui all'art. 16 Cost.<\/a>

N\u00e9 pu\u00f2 costituire fonte di rango primario l'art. 2 del decreto\u00a0DL n. 6\/2020<\/a>\u00a0(\u201cUlteriori misure di gestione dell'emergenza - 1. Le autorit\u00e0 competenti possono adottare ulteriori misure di contenimento e gestione dell'emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell'epidemia da COVID-19 anche fuori dai casi di cui all'articolo 1, comma 1\u201d) ove quel semplice rinvio a \u201culteriori misure\", senza specificazione alcuna in ordine alla tipologia, misure atipiche, diverse da quelle previste dall'art. 1, costituisce di fatto un vulnus ed elusione alla riserva di legge imposta dall'art. 16 Cost.<\/a>

Non pu\u00f2 invocarsi, al fine di attribuire efficacia e legittimit\u00e0 dei DPCM 08.03.2020 e 09.03.2020, la clausola di salvezza degli effetti prodotti e gli atti adottati sulla base dei decreti e delle ordinanze emanate ai sensi del\u00a0DL n. 6\/2020<\/a>, contenuta nell'art. 2 comma 3 del DL del 25.03.2020 n. 19<\/a>, prevista a fronte dell'espressa abrogazione del\u00a0DL n. 6\/2020<\/a>, gi\u00e0 convertito con la\u00a0L. 5.03.2020 n. 13<\/a>, ad eccezione degli articoli 3, comma 6-bis, e 4, ma comprovante la carenza della disciplina dettata dall'art. 2 del DL n. 6\/2020<\/a>, in merito alla mancata specificazione contenutistica dei DPCM.

Difatti, bench\u00e9 l'art. 2 comma 3 del D.L. n. 19\/2020<\/a>\u00a0faccia salvi gli effetti prodotti e gli atti adottati sulla base dei decreti e delle ordinanze emanate ai sensi del\u00a0DL n. 6\/2020<\/a>, si ritiene che tale clausola non possa incidere sulla invalidit\u00e0 derivata di cui sono, comunque, affetti i provvedimenti nel frattempo emanati, tra cui per l'appunto i DPCM e i conseguenziali atti amministrativi, considerato che il principio di legalit\u00e0 presuppone che la norma abilitante preceda e non segua quella abilitata e che il nesso tra la situazione emergenziale e le misure adottate deve essere rigorosamente individuato, in modo che possa essere rispettato il criterio di proporzionalit\u00e0 e adeguatezza a superare l'emergenza e a ripristinare la normalit\u00e0 sociale e costituzionale. D'altro canto, proprio la salvezza degli effetti di atti invalidi, in quanto derivanti da fonte normativa (DL n. 6\/2020<\/a>) costituzionalmente illegittima (per violazione dei principi di riserva di legge e di legalit\u00e0) determina la stessa illegittimit\u00e0 costituzionale dell'art. 2 comma 3 del DL n. 19\/2020<\/a>, ci\u00f2 in quanto esso si pone in rapporto di reiterazione implicita del\u00a0DL n. 6\/2020<\/a>, che continua cos\u00ec a fungere da base legale (non conforme alia Costituzione) dei DPCM emanati ed emandandi.

Peraltro, si deve notare come nel corso della gestione della situazione emergenziale, il Governo abbia proceduto a ripetute e successive proroghe dello stato di emergenza, che hanno previsto ad oggi come termine ultimo il 31.03.2022, il che dimostra, in realt\u00e0, il passaggio dallo stato di emergenza epidemiologico alla gestione ordinaria dell'epidemia, con il conseguente venir meno dei presupposti di temporaneit\u00e0 e, dunque, di straordinariet\u00e0 giustificativi dell'adozione dei decreti legge e conseguentemente dei DPCM. Non si pu\u00f2 non evidenziare come, con il protrarsi dell'emergenza, si sia assistito al continuo riutilizzo della decretazione di necessit\u00e0 e di urgenza, bench\u00e9 tale \u201cmodus operandi\" non possa pi\u00f9 essere assolutamente considerato una situazione straordinaria e temporanea, determinando una lesione delle prerogative del Parlamento, a cui viene di fatto assegnato il ruolo di mero ufficio di conversione in legge dei decreti del Governo.

Peraltro, occorre rilevare come, a distanza di due anni del suo inizio, uno stato di emergenza prorogato per accordo politico - anzi per negoziazione fra parti dello Stato - \u00e8 una contraddizione in termini, in quanto \u201cnormalizza\" l'eccezionalit\u00e0, per cui non servono pi\u00f9 situazioni impreviste ed eventi fuori dall'ordinario e basta il principio della precauzione per invocare poteri speciali e non pi\u00f9 emergenziali.

Pertanto, al netto di tutte le considerazioni gi\u00e0 svolte in merito alla illegittimit\u00e0 della dichiarazione di emergenza a far data dal 31.01.2020, inficiante tutte le successive proroghe, non pu\u00f2 non evidenziarsi il venir meno dei presupposti di temporaneit\u00e0, straordinariet\u00e0 e necessit\u00e0, posti a base della concatenazione normativa e amministrativa posta in essere dall'Esecutivo.

Il Governo ha deliberato lo stato di emergenza in forza dell'art. 24 del D.Lvo n. 1\/2018<\/a>, il quale - nel prevedere in modo esplicito il termine di durata dello stato di emergenza di rilievo nazionale - dispone, al quarto comma, che esso non pu\u00f2 superare i 12 mesi ed \u00e8 prorogabile per non pi\u00f9 di ulteriori 12 mesi.

Sennonch\u00e9, lo stato di emergenza \u00e8 stato dichiarato (nella sua prima fase genetica per la minor durata di sei mesi) dal 31.01.2020 al 31.07.2020, per poi essere prorogato con deliberazione del Consiglio dei Ministri del 29.07.2020 (quale primo atto di proroga), cui sono seguite le successive proroghe sino al 15 ottobre 2020, poi al 31 gennaio 2021, poi al 30 aprile 2021, al 31 luglio 2021, al 31.12.2021 e infine al 31.03.2022.

Da ci\u00f2 si deduce che il termine massimo di proroga di 12 mesi previsto dal codice della protezione civile \u00e8 spirato il\u00a031.07.2021 e che il DL n. 105\/2021<\/a>\u00a0(che ha prorogato lo stato di emergenza al 31.12.2021) ed il\u00a0DL n. 221\/2021<\/a>\u00a0(che ha prorogato lo stato di emergenza fino al 31.03.2022), nonch\u00e9 tutti i Decreti legge e provvedimenti amministrativi medio tempore emessi a far data dal 31.07.2021, si pongono al di fuori del \u201ccircuito di legittimazione offerto dalla dichiarazione di emergenza\u201d ed eludono il disposto del su citato\u00a0art. 24 comma 3 D.Lvo n. 1\/2018<\/a>\u00a0(Cfr. M. Calamo Specchia, relazione scritta audizione dei 06.10.2021 in Commissione Affari Costituzionali del Senato della Repubblica).

Peraltro, anche qualora si dovesse interpretare la norma de qua nel senso di attribuire allo stato emergenziale nazionale la durata massima di 24 mesi, il termine decorrente dal 31.01.2020 giunge comunque a scadenza il 31.01.2022, con il ch\u00e9 la proroga ultima al 31.03.2022 si pone comunque in contrasto con la norma succitata - eludendola - evidenziandosi come nel nostro ordinamento giuridico non sia ammessa l'introduzione di un diritto speciale del diritto speciale.

Infine, va da s\u00e9 che il requisito della temporaneit\u00e0 risulta facilmente aggirabile attraverso il meccanismo della reiterazione del decreto-legge, non coperto dalla dichiarazione di emergenza, evidenziandosi come la mancanza della stessa dichiarazione di emergenza determini il venir meno del presupposto giustificativo della deroga ai diritti fondamentali.

D'altro canto tale deroga non pu\u00f2 proseguire oltre, anche alla luce della sentenza\u00a0n. 213\/2021 della Corte Costituzionale<\/a>, la quale in tema di proroga del blocco degli sfratti per morosit\u00e0, riconosce che, trattandosi di una misura dal carattere intrinsecamente temporaneo in quanto destinata ad esaurirsi entro il 31 dicembre 2021, non vi \u00e8 possibilit\u00e0 di ulteriore proroga, atteso che la compressione de! diritto di propriet\u00e0 ha raggiunto il limite massimo di tollerabilit\u00e0, pur considerando la sua funzione sociale (articolo 42, secondo comma della Costituzione<\/a>).

Ma se si \u00e8 pervenuti ad una tale enunciazione con riferimento al diritto di propriet\u00e0, riconosciuto dall'art. 42 Cost.<\/a>, a maggior ragione, deve pervenirsi a siffatta conclusione in merito alle libert\u00e0 ed agli altri diritti fondamentali, evidenziandosi come - in questo periodo emergenziale - tutte le libert\u00e0 costituzionali siano state trasformate in libert\u00e0 autorizzate (cit. A. Mangia in ilsussidiario.net).

Con il susseguirsi - spesso in sovrapposizione tra loro - di decreti legge e DPCM, si \u00e8 assistito all'introduzione di sempre pi\u00f9 stringenti restrizioni e limitazioni nell'esercizio delle libert\u00e0 e dei diritti fondamentali, fino ad arrivare ad incidere sul diritto al lavoro e ad un'equa retribuzione, con violazione dell'art. 36 Cost.<\/a>, il quale riconosce al lavoratore il diritto ad una retribuzione (...) in ogni caso sufficiente ad assicurare a s\u00e9 ed alia propria famiglia una esistenza libera e dignitosa; nonch\u00e9 fino ad escludere una categoria di persone dalla vita sociale, e dunque, da tutte quelle attivit\u00e0 che attengono alla sfera della libert\u00e0 personale, intesa quale diritto di svolgere attivit\u00e0 che sviluppino la propria dimensione psicofisica (come riconosciuta dal combinato disposto degli\u00a0artt. 2<\/a>\u00a0e\u00a013 Cost.<\/a>), piuttosto che alla sfera della libert\u00e0 di circolazione.

Il tutto in violazione dell'art. 3 Cost.<\/a>, il quale, al comma 1, sancisce il principio di uguaglianza, in forza del quale \"tutti i cittadini hanno pari dignit\u00e0 sociale e sono uguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di religione, di opinioni politiche e di condizioni personali o sociali\u201d, e, ai comma 2, statuisce il dovere inderogabile della Repubblica di \u201crimuovere (con implicito divieto di introdurre) gli ostacoli di ordine economico e sociale, che limitando di fatto la libert\u00e0 e l'uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese\u201d.

Pertanto, quando si introducono misure potenzialmente lesive del principio di eguaglianza e della dignit\u00e0 sociale, occorre far riferimento al rispetto della persona umana, in quanto la dignit\u00e0 della persona \u00e8 il \u201ccriterio di misura della compatibilit\u00e0 dei bilanciamenti, continuamente operati dal legislatore e dai giudici, con il quadro costituzionale complessivo. Sarebbe necessario, in occasione di ogni operazione di bilanciamento, chiedersi se il risultato incide negativamente sulla dignit\u00e0 della persona, oppure se rimane intatta la sua consistenza\u201d (Cfr. G. Silvestri, L'individuazione dei diritti della persona, in Diritto penale contemporaneo).

Dunque, le misure con cui si comprimono i diritti e libert\u00e0 fondamentali dell'uomo non debbono mai incidere sulla dignit\u00e0 umana e la tutela dell'interesse della salute collettiva, che con esse si intende perseguire, non pu\u00f2 mai superare il limite invalicabile del rispetto della persona umana.

Il superamento di tale limite, oltre a porsi in contrasto con la Costituzione (se non addirittura a porsi al di fuori del perimetro della stessa), pu\u00f2 condurre (come, in effetti, conduce) alla violazione dei Trattati Internazionali e della Carta Europea dei Diritti Fondamentali dell'Uomo, che sanciscono l'inviolabilit\u00e0 dei diritti fondamentali dell'uomo e della dignit\u00e0 della persona umana.

Infine, pur ribadendo tutte le considerazioni svolte in merito alle sopra indicate questioni di illegittimit\u00e0, gli effetti di tutte le misure restrittive, adottate in questo periodo emergenziale, non possono protrarsi oltre il periodo della vigenza dello stato di emergenza, in quanto esso ha costituito e costituisce il presupposto che ne ha giustificato l'adozione.

Per cui, nel momento in cui viene meno lo stato di emergenza, i diritti e le libert\u00e0 fondamentali debbono riespandersi nel loro alveo originale, poich\u00e9 la compressione degli stessi ha raggiunto e superato il limite massimo di tollerabilit\u00e0; compressione che non pu\u00f2 ulteriormente protrarsi, n\u00e9 a tempo predeterminato, n\u00e9, a maggior ragione, ad libitum, attraverso continui e reiterati prolungamenti di operativit\u00e0.

In caso contrario, le libert\u00e0 ed i diritti fondamentali, costituzionalmente riconosciuti e garantiti, verrebbero svuotati nel loro nucleo essenziale, e degradati, come tali, a meri simulacri.

Infine, per completezza decisione, altro aspetto di illegittimit\u00e0 di cui sono affetti i DPCM giova ripetere atti amministrativi, deve ravvisarsi in un ricorrente difetto di motivazione.

L'art. 3 L. n. 241 del 1990<\/a>, sancisce \u00abogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato [...]. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'Istruttoria\u00bb.

Il legislatore ha reso, pertanto, essenziale la motivazione, sotto l'aspetto sia testuale (deve essere motivato) che contenutistico (La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione, in relazione alle risultanze dell'Istruttoria).

La motivazione dell'atto amministrativo pu\u00f2 essere indicata anche per relationem, nel senso che essa pu\u00f2 essere espressa anche con il riferimento ad atti del procedimento amministrativo come, ad esempio, pareri o valutazioni tecniche.

Secondo l'orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, nel caso di provvedimento motivato per relationem, sebbene non occorra necessariamente che l'atto richiamato dalla motivazione sia portato nella sfera di conoscibilit\u00e0 legale del destinatario, essendo invece sufficiente che siano espressamente indicati gli estremi o la tipologia dell'atto richiamato, tuttavia esso deve essere messo a disposizione ed esibito ad istanza di parte (Cfr.\u00a0Consiglio di Stato sentenza n. 8276 del 3 dicembre 2019<\/a>: \u00abva ammessa la motivazione per relationem, purch\u00e9 l'atto [...] al quale viene fatto riferimento, sia reso disponibile agli interessati e non vi siano pareri richiamati che siano in contrasto con altri pareri o determinazioni rese all'interno del medesimo procedimento\u00bb).

In breve sintesi, l'atto amministrativo ben pu\u00f2 fondare la propria motivazione su un altro atto, ma a condizione che l'atto richiamato sia reso disponibile agli interessati, non si faccia riferimento a pareri in contrasto con altri pareri o con determinazioni rese all'interno del medesimo procedimento.

L'art. 21 septies L. n. 241\/90<\/a>\u00a0sancisce, a sua volta, \u201cE' nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali\u201d.

Pertanto, alla luce di quanto disposto dall'art. 3 della L. n. 241\/1990<\/a>, deve ritenersi invalido per violazione di legge l'atto amministrativo sfornito di motivazione ovvero non esprima compiutamente i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche alla base dell'atto, ovvero non indichi Tatto cui fa riferimento per la motivazione o non lo renda disponibile.

Orbene, i provvedimenti emanati per fronteggiare l'emergenza epidemiologica, oggetto del presente procedimento, hanno fatto uso per lo pi\u00f9 proprio della tecnica della motivazione \u201cper relationem\u201d, con particolare riguardo ai verbali del Comitato Tecnico Scientifico (CTS).

Per\u00f2, come \u00e8 notorio, vi sono stati casi in cui tali atti non solo sono stati resi noti dopo lungo tempo, o addirittura in prossimit\u00e0 della scadenza di efficacia dei DPCM, ma addirittura classificati come \"riservati\u201d, o meglio \u201csecretati\u201d (come i cinque verbali datati 28 febbraio, 1 marzo, 7 marzo, 30 marzo e 9 aprile 2020, del CTS, che hanno costituito la base delle misure di contenimento adottate per l'emergenza COVID, con omissione degli allegati e documenti sottoposti alle valutazioni del CTS), vanificando di fatto la stessa procedura di accesso agli atti e rendendo impossibile la stessa tutela giurisdizionale.

In sostanza, \u00e8 stata posta in essere tutta una situazione che di fatto non ha consentito la disponibilit\u00e0 stessa degli atti di riferimento, posti a base del provvedimento, con consequenziale invalidit\u00e0 dello stesso provvedimento. Perci\u00f2, da quanto sopra esposto e argomentato, non si ritiene di poter dubitare della illegittimit\u00e0 e invalidit\u00e0 dei DPCM che hanno imposto la compressione di diritti fondamentali e, quindi, dello stesso DPCM del 8\/3\/2020, che qui interessa e degli altri atti normativi ed amministrativi conseguenti e susseguenti.

Consegue che, trattandosi di atti amministrativi e non legislativi, non soggetti al vaglio della Corte Costituzionale, affermata la illegittimit\u00e0 dei medesimi per contrasto con gli\u00a0artt. 13 e ss. Costituzione<\/a>, oltre che di altre disposizioni legislative, il Giudice deve unicamente procedere alla loro disapplicazione, in ossequio dello stesso dettato dell'art. 5 delia legge 2248\/1865<\/a>\u00a0all. E, in forza del quale \u201c(...) le autorit\u00e0 giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi\u201d.

In ragione di quanto sopra detto e argomentato, dovendosi procedere alla disapplicazione del DPCM del 08.03.2020, si deve concludere per dichiarazione di inesistenza di alcuna condotta criminosa ascrivibile in capo agli imputati, e si deve conseguentemente pronunciare sentenza di assoluzione, nei confronti degli stessi, perch\u00e9 il fatto non sussiste, nella formula all'evidenza pi\u00f9 favorevole al reo, anzich\u00e9 perch\u00e9 il fatto non \u00e8 pi\u00f9 previsto dalla legge come reato.

Infatti, a fronte della depenalizzazione operata dall'art. 4 del D.L. n. 19\/20<\/a>, per i fatti posti in essere prima dell'entrata in vigore dello stesso, alla pronuncia di assoluzione con la formula perch\u00e9 il fatto non \u00e8 pi\u00f9 previsto dalla legge come reato, si dovrebbe poi procedere alla trasmissione degli atti al Prefetto per la comminazione della sanzione amministrativa, con pregiudizio per gli odierni imputati, stante la palese illegittimit\u00e0 del DPCM del 08.03.2020.

P.Q.M.<\/i>

Il Tribunale in composizione monocratica

Visti gli\u00a0artt. 53<\/a>3\u00a0e\u00a0535 cp<\/a>p

Assolve<\/i>

(omissis<\/i>) dal reato agli stessi ascritto al capo 2) d'imputazione perch\u00e9 il fatto non sussiste

il testo \u00e8 tratto da Diritto e giustizia<\/em> del 17\/05\/2022<\/span><\/pre>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
di\u00a0Roberto Bin<\/abbr> L’interrogativo del titolo ha intrigato i costituzionalisti pi\u00f9 di mezzo secolo fa, ma la risposta negativa \u00e8 ormai certa, e nessuno ne dubita pi\u00f9: la Corte costituzionale \u00e8 sempre stata ferma sul punto. Ma qualcuno ci prova ancora, convinto che le sue personali considerazioni attorno alla successione di atti con cui il Governo … Leggi tutto<\/a><\/p>\n
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