{"id":8709,"date":"2023-04-15T17:01:07","date_gmt":"2023-04-15T15:01:07","guid":{"rendered":"http:\/\/www.lacostituzione.info\/?p=8709"},"modified":"2023-04-15T17:01:20","modified_gmt":"2023-04-15T15:01:20","slug":"concessioni-balneari-stessa-spiaggia-stesso-mare","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lacostituzione.info\/index.php\/2023\/04\/15\/concessioni-balneari-stessa-spiaggia-stesso-mare\/","title":{"rendered":"Concessioni balneari: stessa spiaggia stesso mare?"},"content":{"rendered":"\n

\"\"<\/a>di Giuseppe Tropea<\/strong><\/p>\n

Vorrei partire prima di tutto dalla quantificazione del fenomeno.<\/p>\n

L’Italia possiede circa 7600 chilometri di coste naturali, cui si affiancano altri 700 chilometri di coste artificiali che sono, peraltro, in costante aumento a causa dei fenomeni di erosione e di alterazione della qualit\u00e0 ambientale dei litorali nonch\u00e9 all’innalzamento del livello del mare.<\/p>\n

Sui litorali italiani insistono circa 21.500 concessioni di spiaggia che occupano, orientativamente, 4.000 chilometri di costa e comportano la presenza di strutture ogni 400 metri.<\/p>\n

1. Le frizioni con l\u2019UE: il regime giuridico tradizionale delle coste e del loro affidamento a terzi. Il disinteresse dell\u2019UE in tema di beni pubblici ma, al contempo, la liberalizzazione delle attivit\u00e0 economiche disposta dalla cd. direttiva Bolkestein.<\/strong><\/p>\n

Alla direttiva UE concessioni del 2014 interessano soltanto i casi in cui la p.a. acquisisce lavori o servizi, elemento che rappresenta un importante denominatore comune tra le concessioni (di lavori e servizi) e gli appalti. Di contro la direttiva, e il successivo Codice dei contratti del 2016, non intende occuparsi delle ipotesi in cui le p.a. riconoscano ad un soggetto il diritto di gestire un bene senza che da tale gestione le stesse si attendano la realizzazione di opere o l\u2019erogazione di servizi pubblici.<\/p>\n

Il passo successivo nella disciplina delle concessioni di beni \u00e8 rappresentato dalla direttiva 2006\/123\/CE, relativa ai \u00abservizi nel mercato interno\u00bb (cd. direttiva Bolkestein). La direttiva Bolkestein si proponeva come scopo quello di garantire la piena effettivit\u00e0 ai principi di libert\u00e0 di stabilimento dei prestatori di servizi e di libera circolazione di questi ultimi.<\/p>\n

Sulla scorta dell\u2019art. 12 della direttiva Bolkestein:<\/p>\n

\u00abQualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attivit\u00e0 sia limitato per via della scarsit\u00e0 delle risorse naturali o delle capacit\u00e0 tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialit\u00e0 e di trasparenza e preveda, in particolare, un\u2019adeguata pubblicit\u00e0 dell\u2019avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento\u00bb;<\/p>\n

\u00abNei casi di cui al paragrafo 1 l\u2019autorizzazione \u00e8 rilasciata per una durata limitata adeguata e non pu\u00f2 prevedere la procedura di rinnovo automatico n\u00e9 accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami\u00bb;<\/p>\n

\u00abFatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell\u2019ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d\u2019interesse generale conformi al diritto comunitario\u00bb.<\/p>\n

Bisogna dire che taluni hanno espresso dubbi sull\u2019applicabilit\u00e0 della direttiva Bolkestein al tema in questione, direttiva che formalmente non si riferisce ai beni ma alla libert\u00e0 di stabilimento e di circolazione. Tuttavia, questa tesi \u00e8 stata superata dalla giurisprudenza nazionale ed europea, che ritiene ormai pacificamente applicabile la direttiva Bolkestein sulla base di un\u2019interpretazione funzionalistica e sostanzialistica.<\/p>\n

Un gustoso aneddoto sul punto: il sig. Bolkenstein, invitato ad un convegno delle donne titolari di stabilimenti balneari, fa una dichiarazione breve e lapidaria, con grande stupore dell\u2019uditorio: la mia \u00e8 una direttiva che riguarda la circolazione dei servizi, non l’assegnazione dei beni pubblici.<\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

    \n
  1. Le riforme degli ultimi anni: i tentativi del legislatore nazionale e regionale per sottrarre l\u2019affidamento del demanio balneare alle procedure competitive che la direttiva Bolkestein sembrerebbe imposte. Il ruolo della Corte costituzionale.<\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

    L\u2019art. 12, par. 2, della Bolkestein si scontrava con un istituto prima accettato e diffuso nell\u2019ordinamento italiano: il cd. \u00abprincipio di insistenza\u00bb (art. 37, comma 2, Codice navigazione: \u00abAl fine della tutela dell’ambiente costiero, per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attivit\u00e0 turistico-ricreative \u00e8 data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili. \u00c8 altres\u00ec data preferenza alle precedenti concessioni, gi\u00e0 rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze\u00bb.<\/p>\n

    La Commissione, quindi, ha avviato una procedura di infrazione (n. 2008\/4908) nei confronti dell\u2019Italia, lamentando la contrariet\u00e0 dell\u2019art. 37, comma 2 Codice della Navigazione rispetto al diritto UE (in special modo rispetto alla libert\u00e0 di stabilimento).<\/p>\n

    La sua abrogazione non \u00e8 stata gestita con una organica riforma del sistema di assegnazione dei titoli concessori bens\u00ec attraverso una sorta di pericoloso surrogato del defunto diritto di insistenza, surrogato rappresentato da una catena di proroghe e rinnovi disposti per legge, l’ultimo dei quali (quello del 2018) avrebbe dovuto portare un’estensione generalizzata della durata delle concessioni fino al 2033.<\/p>\n

    Interviene innanzi tutto Corte Cost. n. 180 del 2010 (v. anche Corte cost. n. 118\/2018: le Regioni non possono tutelare l\u2019affidamento), occupandosi di una legge delle Regione Emilia-Romagna che attribuiva ai titolari di concessioni demaniali marittime il diritto a una proroga della durata della concessione fino a un massimo di 20 anni. Viene quindi dichiarata l\u2019illegittimit\u00e0 di leggi regionali che avevano previsto, pur se a talune condizioni, la proroga automatica delle concessioni del demanio marittimo a favore del soggetto gi\u00e0 titolare, evidenziando come la proroga o il rinnovo automatico, determinando una disparita\u0300 di trattamento tra operatori economici mediante preclusioni o ostacoli alla gestione dei beni demaniali oggetto di concessione, violino, in generale, i principi del diritto comunitario in tema di liberta\u0300 di stabilimento e tutela della concorrenza. La disposizione impugnata viola, dunque, la competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza.<\/p>\n

      \n
    1. Le posizioni della giurisprudenza: le posizioni pro-concorrenziali della Corte di giustizia. La giustizia amministrativa nazionale schierata (quasi) unanimemente in favore della disapplicazione delle norme nazionali che prorogano\/rinnovano le concessioni in essere. Da ultimo: l\u2019Adunanza Plenaria e la moratoria al dicembre 2023 per lo svolgimento delle gare. <\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

      La Corte di Giustizia ha quindi bocciato le proroghe ex lege al 2020 (C.G.U.E., sentenza 14 luglio 2016, cause riunite C-458\/14 e C\/67\/15, Promoimpresa srl e a. contro Consorzio dei comuni della Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro e a.), in merito al meccanismo di proroga ex lege fino al 2020, poich\u00e9 il meccanismo costituisce una violazione dei principi di libert\u00e0 di stabilimento, non discriminazione e tutela della concorrenza ex artt. 49, 56 e 106 T.F.U.E., nonch\u00e9 dell\u2019art. 12 Direttiva Bolkestein (e del correlativo obbligo di svolgimento di una gara per il rilascio di concessioni).<\/p>\n

      La giurisprudenza amministrativa (v. ad es. Cons. Stato, sez. VI, n. 3412\/2018), e alle spalle di questa quella europea, continua a ribadire agli enti pubblici coinvolti nei contenziosi il dovere di disapplicare la proroga\/rinnovo di fonte legislativa. Quindi ogni concessionario ha vissuto questi anni, con la consapevolezza che un eventuale contenzioso amministrativo (relativo, ad esempio, ad un diniego amministrativo di rinnovo) lo avrebbe visto soccombente, e quindi esposto al rischio di perdere il titolo.<\/p>\n

      Si aggiungano a ci\u00f2 i rischi di tipo penale: alla disapplicazione del titolo concessorio rinnovato, disapplicazione pretesa dal giudice amministrativo, si \u00e8 talvolta accompagnata l’avvio di indagini, con annesse condanne da parte della cassazione penale, per il reato di occupazione abusiva del bene, condanne ricordiamo a carico di un soggetto che pur deteneva un titolo amministrativo cui la legge attribuiva una scadenza successiva a quella della condanna (v. Cass. penale, sez. III, 9 aprile 2013, n. 33170).<\/p>\n

      In questo contesto si collocano le Adunane Plenarie nn. 17 e 18 del 2021, nonch\u00e9 la conseguente legge concorrenza per il 2021 (l. n. 118\/2022), che hanno rappresentato un autentico shock, fissando lo sbarramento temporale al 31 dicembre 2023.<\/p>\n

      Non siamo ingenui, tutti \u2013 operatori e non – sapevamo di questa situazione di conflittualit\u00e0 con l’UE e la direttiva in particolare, ma nessuno si aspettava che il problema fosse affrontato in modi cos\u00ec bruschi e particolari (ergo: <\/em>nomopoietici), ossia con la fissazione di un termine di scadenza da parte di un giudice.<\/p>\n

        \n
      1. Il tentativo \u201cestremo\u201d del milleproroghe. La procedura di infrazione che incombe. <\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

        Dopo le Adunanze Plenarie del 2021, c’\u00e8 stato l’estremo tentativo \u201cdi breve periodo\u201d, l’inserimento nel milleproroghe (d.l. n. 198\/2022) di una norma che posticipava di un anno, al 2024, il termine scadenza dei titoli concessori.<\/p>\n

        \u00c8 stata confermata anche la possibilit\u00e0 di un ulteriore anno di deroga, fino al 31 dicembre 2025, per le amministrazioni comunali che dovessero riscontrare difficolt\u00e0 oggettive a espletare i bandi a causa di contenziosi o carenza di risorse umane.<\/p>\n

        Inoltre, in base a un altro emendamento approvato, i Comuni non potranno indire nessun bando di gara per riassegnare le concessioni fino al prossimo 27 luglio, data limite affinch\u00e9 il governo completi la mappatura del demanio marittimo per appurare la quantit\u00e0 di spiagge libere e occupate.<\/p>\n

        \u00a0Tale tentativo \u00e8 stato fatto fallire prontamente dal Consiglio di Stato con una sentenza del 1\u00b0 marzo scorso, sez. VI, n., 2192\/2023, che in un obiter <\/em>ne ha preteso la disapplicazione per giudici e amministrazioni.<\/p>\n

        Ora, \u00e8 chiaro l’intento politico che ha animato il milleproroghe, ma altrettanto interessanti sono le motivazioni ufficiali di questa tentata proroga:<\/p>\n

        –\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 la mappatura delle spiagge, per capire se c’\u00e8 quel presupposto di scarsit\u00e0 del bene (spiaggia da affidare in concessione) che \u00e8 esplicitato dalla direttiva Bolkenstein;<\/p>\n

        –\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 istituire un tavolo tecnico che si occupasse di fornire una traccia lungo la quale costruire in concreto le procedure di assegnazione e anche di corresponsione degli indennizzi e della premialit\u00e0 agli uscenti.<\/p>\n

          \n
        1. Il problema del tipo di procedure dovranno essere effettuate per l\u2019affidamento del demanio balneare con gara, e il tema dell\u2019indennizzo per i concessionari uscenti <\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

          La legge concorrenza dell\u2019estate del 2022, nel ratificare il contenuto delle Plenarie, ci ha lasciato orfani dei decreti legislativi. Dobbiamo capire come affidare le aree in questione senza riattivare la spirale di conflittualit\u00e0 con giurisprudenza e dall’altro senza rischiare la paralisi della attivit\u00e0 economiche e di buona parte del comparto turistico italiano.<\/p>\n

          Bisogna prima di tutto evitare la retorica semplicistica che vorrebbe nel diritto europeo e nella direttiva Bolkestein la fonte degli obblighi per le amministrazioni comunali di celebrare gare sostanzialmente equivalenti, per struttura e complessit\u00e0, alle gare per l’affidamento di un appalto.<\/p>\n

          Ci dovranno essere ovviamente procedure imparziali, ma su questo non ci voleva l’UE, bastava la Costituzione e l’articolo 12 della l. 241\/90 e 37 cod. nav.; il paradigma della gara pubblica non \u00e8 quello obbligato e nemmeno il pi\u00f9 opportuno.<\/p>\n

          Su questo aspetto, ossia sul fatto che il dovere di imparzialit\u00e0 non implica dovere di celebrare gare segnalo la sentenza n. 11664\/2022 del Consiglio di Stato: \u00abnon c’\u00e8 monopolio del modello della gara\u00bb, \u00e8 necessario che le procedure diano \u00abgaranzie di imparzialit\u00e0 e di trasparenza e preveda(no), in particolare, un\u2019adeguata pubblicit\u00e0 dell\u2019avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento\u00bb, tutte garanzie riscontrabili in quella disciplinata dall\u2019art. 37 cod. nav. poc\u2019anzi richiamato.<\/p>\n

          Anche nell\u2019art. 4 della legge delega sulla concorrenza, non a caso, fra i criteri relativi alla gare si parla di \u201cadeguata considerazione degli investimenti, del valore aziendale dell’impresa e dei beni materiali e immateriali, della professionalit\u00e0 acquisita anche da parte di imprese titolari di strutture turistico-ricettive che gestiscono concessioni demaniali, nonch\u00e9’ valorizzazione di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori, della protezione dell’ambiente e della salvaguardia del patrimonio culturale\u201d.<\/p>\n

          Come secondo punto, oltre a questo relativo al superamento del monopolio culturale della gara d\u2019appalto, sottolineerei anche il fatto che le sentenze europee e nazionali con cui ci confrontiamo non vietano la proroga in s\u00e9, ma la proroga ex lege<\/em>, in quanto tale disposta in modo generalizzato e non in funzione delle caratteristiche concrete della fattispecie considerata.<\/p>\n

          Questo aspetto non \u00e8 molto valorizzato nel dibattito, sempre per via di un cortocircuito assimilazione scorretta con il mondo degli appalti. La proroga non \u00e8 vietata se assume la forma di un motivato e non discriminatorio provvedimento individuale. Ecco perch\u00e9 da molti si richiama l\u2019esigenza della mappatura delle coste: non \u00e8 detto che vi sia sempre e in ogni caso scarsit\u00e0 delle risorse, che \u00e8 il presupposto dell\u2019affidamento con gara.<\/p>\n

          Oppure, sempre nell\u2019ottica della motivazione della proroga individuale, nel caso di concessioni nell’ambito delle quali sono state realizzate opere o attivit\u00e0 di utilit\u00e0 sociale e inclusive (che hanno comportato peculiari investimenti), siamo sicuri che la proroga non sia uno strumento legittimo? Tante domande, ma l\u2019unica certezza \u00e8 che ad essere sicuramente vietata \u00e8 la proroga generalizzata \u2013 legislativa – ma la stessa perentoriet\u00e0 non mi sembra che colpisca le ipotesi di proroghe individuali, discrezionali e ovviamente motivate con la massima prudenza.<\/p>\n

          Quanto al tema dell\u2019indennizzo, di esso parlano sia le Plenarie del 2021, a tutela dell\u2019affidamento dell\u2019imprenditore uscente che ha effettuato investimenti, sia la legge concorrenza, prescrivendo che il legislatore delegato debba definire criteri uniformi per la quantificazione dell’indennizzo da riconoscere al concessionario uscente, posto a carico del concessionario subentrante.<\/p>\n

          Tuttavia, ho alcuni dubbi sulla via di far pagare all’entrante l’indennizzo a favore dell’uscente. Ce lo ha spiegato la Corte costituzionale, insistendo su due ragioni: sia perch\u00e9 non \u00e8 materia di legislazione regionale (concorrenza) ma di legislazione statale, sia perch\u00e9, pi\u00f9 in generale, detta somma non pu\u00f2 gravare su chi legittimamente acquisisce un titolo, e con esso un\u2019obbligazione pecuniaria la cui fonte deriva dal comportamento poco responsabile e coerente del legislatore nazionale. Per non parlare del fatto che evidentemente l\u2019indennizzo rappresenta una barriera in entrata nel mercato, in contrasto con il tanto decantato principio di concorrenza.<\/p>\n

          Interessante anche la questione del canone concessorio, cui forse pu\u00f2 riconnettersi anche la questione dei criteri di assegnazione della concessione.<\/p>\n

          Nonostante a livello di fatturato le imprese balneari generino annualmente un volume d’affari superiore ai 2 miliardi di euro (come, ad esempio, avvenuto nel 2016), le entrate nelle casse statali ammontano ad appena 103 milioni di euro, peraltro con uno scarto amplissimo tra accertato e riscosso.<\/p>\n

          E, ancora, nel 2019, su un totale di 29.689 concessioni demaniali marittime, 21.581 erano soggette ad un canone inferiore a 2.500 euro per un anno. Inoltre, per lo stesso anno, l’ammontare complessivo dei canoni concessori e\u0300 stato pari a 115 milioni di euro.<\/p>\n

          Sul punto, sempre l\u2019art. 4 della legge concorrenza prevede la definizione di criteri uniformi per la quantificazione di canoni annui concessori che tengano conto del pregio naturale e dell’effettiva redditivit\u00e0 delle aree demaniali da affidare in concessione, nonch\u00e9 dell’utilizzo di tali aree per attivit\u00e0 sportive, ricreative, sociali e legate alle tradizioni locali, svolte in forma singola o associata senza scopo di lucro, ovvero per finalit\u00e0 di interesse pubblico.<\/p>\n

          Sarebbe interessante immaginare la possibilit\u00e0 di concorrere anche sul canone concessorio come base d\u2019asta, favorendo in tal modo la concorrenza e aggredendo il grave problema della sperequazione tra volume d\u2019affari del settore ed entrate derivanti dai canoni concessori.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

          di Giuseppe Tropea Vorrei partire prima di tutto dalla quantificazione del fenomeno. L’Italia possiede circa 7600 chilometri di coste naturali, cui si affiancano altri 700 chilometri di coste artificiali che sono, peraltro, in costante aumento a causa dei fenomeni di erosione e di alterazione della qualit\u00e0 ambientale dei litorali nonch\u00e9 all’innalzamento del livello del mare. … Leggi tutto<\/a><\/p>\n

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