{"id":8900,"date":"2023-11-28T09:40:41","date_gmt":"2023-11-28T08:40:41","guid":{"rendered":"http:\/\/www.lacostituzione.info\/?p=8900"},"modified":"2023-11-28T09:42:01","modified_gmt":"2023-11-28T08:42:01","slug":"concessioni-demaniali-e-direttiva-bolkestein-eppure-una-via-duscita-ci-sarebbe","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lacostituzione.info\/index.php\/2023\/11\/28\/concessioni-demaniali-e-direttiva-bolkestein-eppure-una-via-duscita-ci-sarebbe\/","title":{"rendered":"Concessioni demaniali e direttiva Bolkestein: eppure una via d’uscita ci sarebbe"},"content":{"rendered":"\n

\"\"<\/a><\/p>\n

di Alessandra Camaiani<\/strong><\/p>\n

Il tema delle concessioni balneari \u00e8 tornato alla ribalta, nel dibattito d\u2019attualit\u00e0, a poche settimane dalla fine dell\u2019anno, termine ultimo per l\u2019adeguamento della disciplina nazionale alle indicazioni europee, secondo quanto stabilito nelle sentenze gemelle dell\u2019Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del novembre 2021: pronunce criticate per il carattere nomopoietico, pi\u00f9 che nomofilattico (cfr. F. Francario, Se questa \u00e8 nomofilachia. Il diritto amministrativo 2.0 secondo l\u2019Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato<\/em>, 2022). Si \u00e8 cos\u00ec riattivata in Europa la procedura di infrazione contro l\u2019Italia, che presto potrebbe vedersi destinare una nuova lettera di ammonimento per essere rimasta inerte di fronte alla rilevata violazione del diritto sopranazionale. A contenere un simile rischio \u00e8 intervenuta di recente la Corte di Cassazione a sezioni unite, che, pur per motivi processuali e non di merito, ha annullato una delle due richiamate pronunce dell\u2019Adunanza Penaria, creando una nuova occasione per il Paese di ricomporre il contrasto col diritto dell\u2019Unione in attesa del Legislatore. La Corte ha, infatti, ritenuto violati i limiti esterni della giurisdizione per avere i giudici amministrativi negato giurisdizione a diversi enti esponenziali che ambivano, a vario titolo,
a intervenire nel giudizio originario. Spetter\u00e0, ora, al Consiglio di Stato cribrare la legittimazione processuale di ciascun istante sulla base di una verifica da svolgere in concreto, senza limitare in astratto la valutazione di ammissibilit\u00e0 e magari, tornando sulle questioni procedurali, vi sar\u00e0 modo
di rivedere anche le statuizioni di merito assunte in seduta Plenaria.<\/p>\n

Com\u2019\u00e8 noto, la normativa italiana che regola la concessione del demanio marittimo per finalit\u00e0 turistico-ricreative fatica ad armonizzarsi con il relativo diritto dell\u2019Unione, dal momento che non prevede, a tutt\u2019oggi, un obbligo effettivo di (ri)assegnare le concessioni mediante gara pubblica, aperta a tutti gli operatori di mercato, anche transfrontalieri (per un riepilogo della vicenda giuridica si rinvia ad A. Camaiani, Tra diritto di insistenza e gare c\u2019\u00e8 di mezzo il mare<\/em>, in questa rivista<\/a>).<\/a>\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0
Prima di essere catapultati da spettatori negli obnubilanti giochi politici che ci attendono nel breve periodo, giova brevemente ripercorrere i passaggi nodali della pronuncia pregiudiziale 2023, con cui la CGUE ha dipanato i dubbi interpretativi del giudice nazionale riguardo ai rapporti tra ordinamenti in questo specifico settore e, pi\u00f9 in generale, tra la nota Dir. 2006\/123\/CE (Direttiva Servizi o Bolkestein) e il diritto interno.<\/p>\n

Con sentenza del 20 aprile 2023, resa in C-348\/22, nel contenzioso insorto tra l\u2019Autorit\u00e0 garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) e il Comune di Ginosa, la Corte di Giustizia si \u00e8 pronunciata sulla domanda pregiudiziale proposta dal TAR Puglia circa -tra l\u2019altro- la corretta interpretazione dell\u2019art. 12 della Bolkestein. In particolare, la sentenza promana dal ricorso dell\u2019AGCM avverso la delibera adottata dall\u2019Ente Locale, che nel suo territorio aveva prorogato le concessioni di occupazione del demanio marittimo fino al 31 dicembre 2033, conformandosi alle statuizioni della Legge n. 118\/2022: che, infatti, all\u2019art. 3 disponeva la prosecuzione delle concessioni in essere alla sua entrata in vigore, con possibilit\u00e0 di ulteriore differimento della scadenza. Mentre l’AGCM considerava la proroga automatica delle concessioni in contrasto con il diritto eurounitario, il Comune, dal canto suo, riteneva di dover dare attuazione alla legge nazionale, posta la natura non self-executing<\/em> della Direttiva. Il TAR, quindi, decideva di rinviare la questione alla Corte di Giustizia, rilevata la necessit\u00e0 di una soluzione univoca, suggerita dalla condizione di incertezza giuridica che aveva condotto all\u2019applicazione delle regole a macchia di leopardo<\/em>, con alcuni Comuni rimasti inerti, altri che avevano prorogato le concessioni fino al 31 dicembre 2033, e altri ancora che, invece, avevano annullato in autotutela le proroghe originariamente concesse, facendo prevalere il diritto dell\u2019Unione: senza contare gli annullamenti giudiziari abbattutisi sui provvedimenti amministrativi (per un approfondimento, A. Lucarelli, Il nodo delle concessioni demaniali marittime<\/em>, in Dirittifondamentali.it<\/em>, n. 1, 2019).<\/p>\n

Di l\u00e0 dalla natura della Direttiva, confermata dalla CGUE come autoapplicativa, le principali questioni sul tappeto concernevano l\u2019interesse frontaliero certo<\/em> della concessione, cio\u00e8 l\u2019attitudine del servizio ad essere (economicamente) appetibile per operatori di qualsiasi provenienza, e il concetto di risorsa scarsa<\/em>, ovvero esauribile e di modesta disponibilit\u00e0.<\/p>\n

Relativamente alla prima questione, la Corte ha precisato che \u201cl\u2019articolo 12, paragrafi 1 e 2 (\u2026), deve essere interpretato nel senso che esso non si applica unicamente alle concessioni di occupazione del demanio marittimo che presentano un interesse transfrontaliero certo\u201d, avendo \u201cgi\u00e0 avuto modo di dichiarare (…), in base a un\u2019interpretazione letterale, storica, contestuale e teleologica della direttiva\u201d, che le disposizioni concernenti la libert\u00e0 di stabilimento dei prestatori -tra cui l\u2019art.12- devono essere interpretate nel senso che esse si applicano, in particolare, a \u201cuna situazione i cui elementi rilevanti si collocano tutti all\u2019interno di un solo Stato membro\u201d. Nonostante il carattere anodino dell\u2019argomentazione, che resta oscura nel suo significato letterale (il ragionamento logico sotteso al lemma, infatti, non \u00e8 di facile intuizione), sembra che in questo passaggio la CGUE abbia voluto superare in radice il problema dell\u2019interesse transfrontaliero certo del servizio, ricorrendo a un\u2019interpretazione che prescinde da tale valutazione, prescrivendo una applicazione pi\u00f9 lata della norma citata: l\u2019art. 12 della Bolkestein postulerebbe una concezione degli istituti giuridici europei tesa ad estendere l\u2019ambito applicativo del diritto UE.
Quanto al diverso requisito della scarsit\u00e0, la Corte ha confermato che gli obiettivi di sfruttamento economico delle coste sono materia riservata alla competenza degli Stati membri e certamente possono essere definiti a livello nazionale o locale, con particolare riferimento alle specificit\u00e0 dei singoli territori costieri, purch\u00e9, evidentemente, nella loro determinazione si ricorra a criteri oggettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati, tali quindi da garantirne forme di controllo e l\u2019intrinseca legittimit\u00e0.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0
Preme notare, perci\u00f2, che nell\u2019ottica dell\u2019Unione, perch\u00e9 una procedura possa dirsi condotta nella legalit\u00e0 rileva che siano garantite la par condicio<\/em> dei partecipanti e la trasparenza; le procedure di gara, invero, non si esauriscono nella regola della concorrenza, ma rispondono anche a interessi diversi, come appunto la trasparenza. Senza legarsi necessariamente a ragioni economiche, tale principio ha di mira, piuttosto, il corretto esercizio della funzione pubblica, salvaguardando l\u2019imparzialit\u00e0 e l\u2019assenza di discriminazioni tra soggetti, prima che tra operatori di mercato. Peraltro, all\u2019art. 15 TFUE la trasparenza \u00e8 indicata quale strumento di partecipazione della societ\u00e0 civile, oltrech\u00e9 di buon governo e dunque, collocandosi tra i principi fondamentali dell\u2019Unione, ha attitudine a costituire l\u2019autonoma base giuridica per una valutazione di conformit\u00e0 del diritto interno al diritto eurounitario.<\/p>\n

Nel solco della pronuncia pregiudiziale, lo scorso 03 luglio, \u00e8 intervenuta la presentazione dei cd. \u201cdati grezzi\u201d da parte del Ministero delle Infrastrutture al tavolo tecnico per il riordino delle concessioni balneari. Come prevedibile, tali dati mettono in luce proprio l\u2019assenza di scarsit\u00e0 di spiagge nella penisola italiana, evidentemente al fine -politico- di evitare la messa a gara delle concessioni; una prospettiva, questa, che ha creato forti tensioni tra gli operatori coinvolti, specialmente quelli balneari, i quali si sentono messi a rischio dalla possibilit\u00e0 di perdere la gara, ove lo Stato decida di riassegnare le concessioni correnti.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0
A preoccupare, tuttavia, non \u00e8 l\u2019in s\u00e9<\/em> della discrezionalit\u00e0 del Legislatore nel valutare la scarsit\u00e0 della risorsa demaniale (che appare anzi un atto certo di libert\u00e0 politica nazionale, come in effetti conferma la CGUE: cfr. A. Camaiani, Concessioni balneari alla stretta europea. Se la soluzione venisse dal golden power?<\/em>, in Amministrativamente<\/em>, n.4\/22), quanto, piuttosto, l\u2019intento del Governo in carica, emerso dalle dichiarazioni a valle dei lavori avviati presso Palazzo Chigi: il progetto dell\u2019Esecutivo parrebbe sostanziarsi nella assegnazione in concessione dei litorali attualmente liberi, in modo da consentire l\u2019avvio di nuove attivit\u00e0 commerciali senza doverle sottrarre agli attuali gestori (secondo le informazioni contenute in P. Baroni, L\u2019ultima spiaggia<\/em>, La Stampa ed. del 04\/07\/2023, p. 6).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0
Sebbene la soluzione prospettata possa apparire quale valido contemperamento tra opposti interessi, garantendo la concorrenza richiesta dall\u2019Europa e soddisfacendo le pretese degli operatori del settore, va realmente a discapito dell\u2019interesse generale, dei cittadini, a fruire e accedere in modo libero al mare. Anzich\u00e9 resistere<\/em> alla devoluzione al mercato della gestione dei lidi, proiettando la politica nazionale a una valoriale inversione di rotta, che riconduca il comparto delle coste entro un modello di governo pubblicistico, praticato cercando di soddisfare proprio i diritti dei cittadini, sembra confermata la spinta liberistica che sacrifica i beni pubblici e gli interessi collettivi nell\u2019altare di quello economico singolare.\u00a0<\/p>\n

A ben guardare, per\u00f2, dalla pronuncia in commento si ricava conferma della possibilit\u00e0 di non ricorrere al mercato e di astrarre da logiche di profitto la gestione di beni suscettibili di un uso consumante, in modo da assicurarne la permanenza anche a beneficio delle future generazioni, in conformit\u00e0 alle prescrizioni costituzionali (come il rinnovato art.9 Cost.).\u00a0\u00a0<\/p>\n

Intanto, l\u2019obbligo dello Stato di rilasciare concessioni demaniali marittime a durata limitata, senza possibilit\u00e0 di rinnovo automatico ma ricorrendo alla gara pubblica, sussiste solo nel caso in cui le risorse naturali su cui insiste la concessione siano scarse e, come visto, la valutazione sull\u2019an<\/em> della quantit\u00e0 di risorsa disponibile spetta al medesimo Stato membro. Inoltre, preme rammentare che il Governo potrebbe ricorrere a ulteriori vie d\u2019uscita dall\u2019impasse<\/em> politica che attinge il nostro Paese. Invero, sul presupposto della neutralit\u00e0 del diritto dell\u2019unione rispetto alla scelta sul tipo di gestione del servizio, questa potendo svolgersi in modalit\u00e0 pubblica o privata a discrezione del diritto interno, potrebbe farsi ricorso a forme di affidamento maggiormente compatibili con la Costituzione. Ad esempio, considerando i lidi quali beni comuni, la concessione si risolverebbe nel rapporto fra regia pubblica e gestione privata, ma in forme tali da consentire la diretta partecipazione dei cittadini alla cura della cosa pubblica e garantendo, altres\u00ec, il diritto democratico dell\u2019uso delle risorse e dello spazio come luogo di espressione di bisogni autentici delle collettivit\u00e0, di produzione di stili di vita e di nuove economie (come sostenuto in A. Cossiri (a cura di), Coste e diritti<\/em>, 2022, p. 205).
Un primo fondamento normativo per la soluzione tratteggiata, costituente un argomento a fortiori<\/em>, \u00e8 riscontrabile proprio nell\u2019art.12 della Bolkestein, paragrafo 3. La norma dispone che gli Stati membri, nello stabilire le regole delle procedure di selezione, possono tener conto di considerazioni di salute pubblica, obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, nonch\u00e9 della protezione dell\u2019ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d\u2019interesse generale conformi al diritto comunitario.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0
Nelle rime di tale paragrafo, quindi, il margine di apprezzamento nazionale confermato dalla CGUE (in base ai soli paragrafi 1 e 2 dell\u2019art.12) anche allorch\u00e9 si operi nel<\/em> mercato pare farsi perfino pi\u00f9 pregnante, in considerazione degli interessi sensibili coinvolti dal servizio. Tanto sembra confermare il regime potenzialmente derogatorio, o almeno speciale, postulato da interessi quali quelli enucleati nel richiamato paragrafo 3, a riprova del fatto che, in loro presenza, sussiste anche la facolt\u00e0 dello Stato di modulare la tutela della concorrenza, ma solo ove si sia deciso a monte, a livello interno, di ricorrere alla gestione intramercato. Ben pu\u00f2, infatti, lo Stato mantenere in mano pubblica la gestione del servizio, ancorch\u00e9 esso detenga un carattere economico, poich\u00e9 l\u2019an<\/em> della scelta di rivolgersi al mercato compete esclusivamente all\u2019apprezzamento nazionale che, in tali casi, \u00e8 assoluto e privo di margini.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0
Per il diritto dell\u2019Unione, i contemperamenti del potere politico interno pervengono a valle, una volta cio\u00e8 che tale scelta sia stata compiuta decidendo di rivolgersi al mercato per la gestione del servizio, ma anche in questi casi valgono i correttivi di cui il paragrafo 3 rappresenta plastica espressione.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0
Come dimostra la recente attivit\u00e0 politica in materia di concessioni demaniali marittime a finalit\u00e0 turistico-ricreativa, per\u00f2, la valutazione di non scarsit\u00e0 <\/em>della risorsa \u00e8 ben lungi dal ridondare a vantaggio dei cittadini. Al contrario, si prospetta l\u2019avvio di una nuova stagione di privatizzazioni, volta a soddisfare il desiderio economico discendente dalla concorrenza e dal libero mercato, anzich\u00e9 la fruizione libera e diffusa del bene lido del mare e dei diritti ulteriori che vi sono connessi.<\/p>\n

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