di Fulvio Cortese
C’è un tema che ha sempre attratto l’attenzione di tutti gli studiosi di diritto pubblico. Si tratta del “giusto procedimento”, uno dei cardini dello stato di diritto. In una sentenza molto nota (n. 13/1962) la Corte costituzionale lo definiva in questi termini:
“Quando il legislatore dispone che si apportino limitazioni ai diritti dei cittadini, la regola che il legislatore normalmente segue è quella di enunciare delle ipotesi astratte, predisponendo un procedimento amministrativo attraverso il quale gli organi competenti provvedano ad imporre concretamente tali limiti, dopo avere fatto gli opportuni accertamenti, con la collaborazione, ove occorra, di altri organi pubblici, e dopo avere messo i privati interessati in condizioni di esporre le proprie ragioni sia a tutela del proprio interesse, sia a titolo di collaborazione nell’interesse pubblico”.
In quella pronuncia, per la verità, la Corte non aveva elevato il principio al rango strettamente costituzionale: lo aveva qualificato come principio generale dell’ordinamento, aprendo tuttavia un dibattito che è durato a lungo, e che, in fondo, non si è mai spento, neanche dopo le sentenze (nn. 103 e 104/2007) con cui, in tema di spoil system, e quindi di disciplina degli atti di revoca di incarichi dirigenziali legittimamente conferiti, la Corte stessa ha avuto modo di spingersi un po’ oltre, esigendo, così, che quegli atti vengano necessariamente adottati soltanto a seguito di un “giusto procedimento”, in ossequio al principio di imparzialità affermato dall’art. 97 Cost.
Il fatto è che le esigenze che sono sottese alla pervasività dell’affermazione di un principio di “giusto procedimento” non sono care soltanto al diritto degli Stati. Sono sentite – e ribadite – in modo molto forte anche in ambiti sovranazionali, nei quali esse vengono veicolate mediante una diffusa e trasversale garanzia del “diritto al contraddittorio” o del “diritto di difesa”: prerogative, queste, la cui tutela, per l’appunto, connoterebbe il carattere legittimo delle modalità d’azione di volta in volta seguite dai pubblici poteri allorché si dirigano in modo invasivo nei confronti di diritti o libertà riconosciuti dall’ordinamento. Questa impostazione, ad esempio, si trova enunciata nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (come primo elemento caratterizzante del “diritto ad una buona amministrazione”: art. 41); ma la si ritrova conclamata anche nel senso molto lato che la Corte europea dei diritti dell’uomo attribuisce da tempo al “diritto ad un equo processo”, considerato applicabile anche a procedimenti amministrativi di natura sanzionatoria o afflittiva (e sancito dall’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo).
Un libro recente (G. della Cananea, Due Process of Law Beyond the State. Requirements of Administrative Procedure, Oxford University Press, 2016) dimostra in modo efficace che le istanze del “giusto procedimento” sono riconosciute anche in contesti ulteriori, internazionali o globali tout court, e che ciò accade ogni qual volta si rivendica il rispetto di una procedural fairness. Il testo – che predilige un metodo induttivo, muovendo da casi concreti in cui il principio del due process of law è stato argomentato o applicato – mette a frutto un’esperienza di riflessione quasi decennale.
L’esposizione si articola in tre parti. La prima si occupa di ricavare dalla prassi l’identificazione delle declinazioni strutturali del principio: il dovere di avviare un procedimento; il rispetto del principio del contraddittorio; e il dovere di motivare la decisione. La seconda propone un itinerario critico sulle ragioni che usualmente vengono utilizzate per giustificare il necessario riferimento al principio stesso – ossia il rispetto della dignità del soggetto verso cui si rivolge il potere pubblico e l’importanza di realizzare una buona amministrazione mediante la cooperazione di tutti coloro che possano contribuire a rendere migliore la decisione finale – mettendo in luce che ciascuna di esse non risolve, da sola, tutte le ipotesi immaginabili. La terza parte, infine, prova a elaborare un test, in tre diverse fasi, funzionale a verificare, dinanzi a casi determinati, se il principio sia stato violato e quali ne siano le conseguenze (in particolare, la prima fase dovrebbe limitarsi a verificare la formale violazione di una delle tre declinazioni essenziali sopra ricordate; in caso di verifica positiva, la seconda fase dovrebbe accertare il carattere evidente o manifesto di tale violazione, e la terza dovrebbe risolvere la questione se la violazione, così accertata, possa dirsi o meno sostanziale, vale a dire capace di avere effettivamente sviato il processo decisionale).
L’analisi proposta merita attenzione non solo perché segnala la ricorrenza, a livello internazionale, di profili discussi anche sul piano nazionale, ma anche perché cerca, affrontando per lo più un campo d’azione sfornito di univoci e pre-dati riferimenti costituzionali, di isolare e definire ciò che del due process of law è realmente considerabile come generale.
Si può osservare che la dimostrazione – offerta dall’Autore – per la quale il principio in questione è sempre multifunzionale ed è comunque legato alla specifica natura della cosa che forma oggetto della decisione pubblica può spiegare assai bene il motivo per il quale nel dibattito italiano è stato, ed è tuttora, così difficile radicare il “giusto procedimento” nel solo art. 97 Cost., anziché – se del caso – negli artt. 24 o 113 Cost. Il punto è che, risolvendosi in declinazioni strutturali differenti, ed essendo strumentale a scopi altrettanto eterogenei, quel principio è trasversale; e deve esserlo, poiché rappresenta, per così dire, una delle anime più caratteristiche dello stato di diritto nella sua più originaria e irrinunciabile accezione. Peraltro, nell’analisi compiuta in questo volume, si avverte che, nello stato di diritto, il valore che il “giusto procedimento” assume va considerato anche sul piano organizzativo, come luogo maggiormente adeguato per il coordinamento di interessi, pubblici e privati, potenzialmente confliggenti.
Resta solo un interrogativo, al termine della lettura, ed è quello che si poneva nel 1969 Niklas Luhmann allorché si domandava se la logica procedimentale avesse o meno, nei confronti delle decisioni pubbliche, un’intrinseca, e ambigua, capacità legittimante, specialmente nei confronti di scelte discrezionali riconducibili ad una volontà politica rispetto alla quale i destinatari di quelle decisioni finirebbero inevitabilmente per essere attori quasi “secondari”. A questo dubbio si potrebbe rispondere con le stesse parole che Edoardo Ruffini ha dedicato al principio maggioritario, anch’esso sempre condannato ad un destino di fraintendimenti e di possibili fallimenti e mistificazioni: come il principio maggioritario, infatti, anche il due process è un “principio dinamico”, che le collettività, in ogni luogo, devono adottare “se non vogliono essere condannate a piétiner sur place”.
