di Annalaura Giannelli e Giuseppe Tropea
Lo studio delle fonti impegna tradizionalmente più il costituzionalista che l’amministrativista. Questa affermazione, tuttavia, pare essere ad oggi tutt’altro che incontrovertibile. Negli ultimi anni, infatti, il diritto amministrativo è stato interessato da una inedita proliferazione di fonti definite “atipiche”, come testimonia l’emblematica vicenda delle linee guida Anac in materia di contratti pubblici.
La legge n. 55/2019, di conversione del cd. d.l. sbocca-cantieri, parrebbe, ad una superficiale lettura, aver sgombrato il campo dalle ambiguità teoriche e pratiche che rispetto a tali atti sono emerse dal 2016 ad oggi. Ciò per la semplice ragione che la predetta legge prefigura la scomparsa delle linee guida, in favore di un nuovo regolamento generale recante la disciplina attuativa del Codice dei contratti pubblici. Sembrerebbe, dunque, di assistere ad un rassicurante ritorno al passato e al tradizionale assetto delle fonti: il riferimento è al regolamento del 2010 (e ancor prima a quello del 1999) cui per l’appunto è stata a lungo demandata l’attuazione delle norme in tema di procedure di affidamento delle commesse ed esecuzione dei relativi contratti pubblici.
A ben vedere, tuttavia, lo scenario odierno non presenta affatto tali connotati di “restaurazione”, ma al contrario dischiude scenari di inedita e talvolta grottesca complessità, destinati a gettare nello sconforto i teorici e, prospettiva probabilmente più allarmante, ad accrescere l’incertezza di coloro che in prima persona animano il mercato delle commesse, sulla cui incidenza rispetto al PIL pare superfluo spendere parole.
Per ragioni di sintesi ci si limita ad evidenziare due aspetti.
Il primo: le incerte sorti delle appena menzionate linee guida.
La riforma sembra decretarne la sparizione. Ma questa prospettiva è poco realistica e quindi poco veritiera. In primo luogo, a scomparire sarebbero soltanto le cd. linee guida vincolanti. Nessuna scure si è invece levata sulle altrettanto (se non ancor più) problematiche linee guida non vincolanti, le quali comprensibilmente inquietano assai i funzionari tenuti a gestire le procedure di gara. È chiaro, infatti, che l’ambiguo attributo della “non vincolatività” rischia di esporre le stazioni appaltanti a situazioni amletiche: l’applicazione delle linee guida in ipotesi ritenute incongrue rispetto alla norma del Codice ovvero la coraggiosa applicazione della norma medesima a dispetto delle posizioni espresse da Anac? Con tutto ciò che da tale interrogativo rischia di scaturire in sede di eventuale giudizio amministrativo e contabile.
Le linee guida vincolanti, invece, come si è detto sembrano destinate a diventare un reperto storico. Ma anche qui: la loro scomparsa è innanzitutto cronologicamente collegata ai tempi di emanazione del regolamento. Tempi durante i quali si prevede la permanenza in vigore delle linee guida, anche ove incongrue rispetto al codice riformato. Ciò significa dunque, come sostiene Anac, che le linee guida in questione non possano essere aggiornate perché destinate ad essere scalzate dal regolamento? Come gestire, allora, l’eventuale conflitto tra le stesse e il Codice?
E ancora: nel caso di una gara bandita sotto la vigenza di una linea guida vincolante poi soppiantata da una norma regolamentare di diverso contenuto sembra destinata a prevalere, sulla base del principio del tempus regit actum, la regola dettata dalla cd. soft law, che anche in ragione di ciò forse non si rivela particolarmente soft. Il tutto ad ulteriore detrimento delle antiche certezze evocate dalla metaforica piramide kelseniana.
Il secondo aspetto concerne la suggestiva previsione di una serie di “norme sospese”, le quali giocoforza si abbinano ad altrettante “norme a scadenza” (quelle che soppiantano le norme sospese). La riforma, nel dichiarato intento di risollevare gli investimenti, prevede che l’efficacia di una serie di norme – molte delle quali interessate dalle censure mosse dalla Commissione europea in sede di procedura di infrazione – venga sospesa fino ad un termine predeterminato, ossia il 31 dicembre 2020. In tema di subappalto, ad esempio, è stato sospeso il limite percentuale della quota subappaltabile pari al 30%. A tale sospensione, tuttavia, sorprendentemente non è conseguita la totale liberalizzazione del quantum subappaltabile, come sollecitato da Bruxelles, bensì la temporanea previsione di un limite lievemente più generoso, quello del 40%. Ecco, dunque, che il fenomeno della sospensione si riverbera nella enunciazione di una simmetrica regola “a scadenza”. Lo stesso avviene, sempre in tema di subappalto, con riferimento all’obbligo (valevole nei contratti soprasoglia) di indicare la terna dei subappaltatori in sede di offerta. Tale obbligo è stato anch’esso sospeso, il che concettualmente equivale ad affermare che si è prevista in positivo la regola della non obbligatoria predeterminazione dei subappaltatori in sede di offerta. In parole povere: sospendere l’efficacia di una norma equivale ad imporre temporaneamente una regola diversa, che ad esempio non contempli i vincoli e gli adempimenti caratterizzanti la previsione sospesa.
Quanto precede induce una serie di interrogativi. Allo spirare del termine della sospensione, tornerà automaticamente in vigore l’assetto ante sospensione? Nel caso del limite della quota subappaltabile, ad esempio, si tornerà allo sbarramento del 30%, in spregio a quanto puntualmente contestato in sede di infrazione? Se così fosse, e ciò pare del resto la soluzione più realistica, qual è il senso autentico della sospensione, se non quello di uscire dalle secche di una delicata situazione di contrasto politico con Bruxelles?
Inoltre, e da un punto di vista più tecnico, siamo sicuri che abbia senso porre uno sbarramento temporale alle iniziative legislative, quasi a guisa di un peculiare auto-vincolo? Ad esempio, la sospensione fino al 31 dicembre 2020 può davvero impedire al legislatore, magari ispirato da una diversa visione politica, di intervenire prima del termine ripristinando il contenuto delle norme sospese? La risposta ovviamente non può che essere di segno negativo, per elementari esigenze di effettività del principio democratico. Del resto, se per gli amministrativisti il dogma della inesauribilità del potere conosce un progressivo declino, a vantaggio della stabilità delle situazioni giuridiche soggettive nel mercato, nessun dubbio sulla persistente inesauribilità del potere legislativo, come del resto comprovato anche dall’art. 15 delle preleggi.
Di tutto ciò purtroppo l’odierno legislatore risulta poco consapevole. Complice, forse, l’irresistibile ebrezza di poter vantare, al cospetto del proprio elettorato, il compimento di un’impresa (per fortuna) impossibile: quella di aver sospeso per legge (e dunque in apparenza legittimamente) l’ordine costituito, che nella retorica populista si identifica in primo luogo con l’insieme di regole predisposte in sedi diverse da quelle strettamente nazionali. Una parodia, in chiave maccheronica, del noto adagio di Carl Schmitt.
Non si è arrivati al rogo del “taglia-leggi” di qualche anno fa, ma, a ben vedere, non è molto più raffinata l’idea che sorregge il disegno riformatore di cui l’odierna classe dirigente si pregia di essere fautrice.
