Il giudice “lottocratico” e le sue illusioni

di Michele Carducci

Con la riforma dell’organizzazione della magistratura, se definitivamente confermata dal referendum, sarà introdotta in Costituzione la “lottocrazia” ovvero la legittimazione e l’esercizio del potere in base al caso.

Come funzionerà questa “lottocrazia” è impossibile da prevedere, per almeno tre ragioni:

– per assenza di esperienza nella prassi costituzionale italiana;

– per assenza di elementi di comparazione con altre esperienze, più o meno simili, di costituzionalizzazione della “lottocrazia” nel campo dell’autonomia e indipendenza della magistratura;

– per la natura stessa della “lottocrazia”, dinamica del potere fondata per l’appunto sulla “casualità” (cfr. A. Zei, Il diritto e il caso. Una riflessione sull’uso del sorteggio nel diritto pubblico, 2023).

Le incognite, quindi, sono inevitabili; e la loro ineludibile presenza finisce col rendere “lottocratico” persino lo stesso referendum, nella misura in cui, con esso, si invitano i cittadini a esprimersi sulla “fiducia” (o meno) nella “casualità”.

Sembra essere questo il messaggio ricorrente tra i promotori e sostenitori della riforma, i quali non nascondono di nutrire “fiducia” su una specifica virtù del sorteggio, celebrata quasi come taumaturgica: eliminare o quantomeno ridimensionare e neutralizzare le c.d. “correnti” della magistratura, al contrario alimentate e rafforzate, stando alla loro prospettiva, dall’attuale sistema di legittimazione ed esercizio del potere a base elettiva.

La “lottocrazia”, in buona sostanza, servirebbe a incidere, prima ancora che sulle funzioni degli organi ricomposti dalla riforma (i due CSM separati e l’Alta Corte Disciplinare), su un’altra funzione, “esterna” a quegli organi: quella di “azione delle correnti”.

Sarà effettivamente così? A questa domanda, i promotori e sostenitori della riforma tendono a non rispondere, o perché danno per ineluttabile il ridimensionamento dell’ “azione delle correnti” (il che, tuttavia, non soddisfa alcun requisito di dimostrazione, arrestandosi all’affermazione apodittica) oppure perché ipotizzano che le riserve di legge (attivabili dalla riforma, una volta in vigore) contribuiranno a individuare le risposte (il che appare altrettanto apodittico, soprattutto alla luce del numero e della natura – non rinforzata – delle riserve di legge previste).

Un dettaglio, tuttavia, appare trascurato: l’ “azione delle correnti” detiene una doppia natura. Da un lato, essa è frutto della libertà individuale di ciascun magistrato di associarsi o meno alle diverse organizzazioni a base delle “correnti”, libertà garantita e ben delimitata dalla Costituzione, in ordine non solo ai suoi modi di manifestazione e realizzazione (art. 18 Cost.) ma anche a quelli di incidenza, per l’appunto come “azione”, sugli organi (art. 98, terzo comma, Cost.); dall’altro, essa incentiva inevitabili tattiche e strategie di coalizione e competizione sia tra gli individui associati sia tra le associazioni stesse.

In sintesi, l’ “azione delle correnti” opera su un duplice livello di interazione, che, proprio perché fondato sulla libertà fattuale di ciascun individuo (nel caso di questa riforma, il singolo magistrato), preesiste e resiste alle norme giuridiche. Di conseguenza, immaginare che il cambio delle norme giuridiche modifichi consequenzialmente la dinamica del doppio livello è velleitario: anche lì dove ci si affidi alla “casualità”.

La selezione “casuale” tra individui, in presenza di associazioni già organizzate e di conseguenti esperienze di “azione” già consolidate, difficilmente diventa “sostitutiva” delle precedenti prassi a fondamento elettivo. Nel panorama delle “lottocrazie”, sembra essere questa, paradossalmente, l’unica previsione dimostrabile. Lo attestano gli studi empirici sulle “logiche di posizionamento” nelle interazioni interindividuali e di coalizione dentro le arene deliberative: si pensi, per tutte, alla c.d. “Shapley Value” (L.S. Shapley, Notes on the n-Person Game — II: The Value of an n-Person Game, 1951) e ai c.d. “Spatial Modelds of Politics” (G.D. Whitten, Spatial Models of Politics, 2015). Lo insegna il celebre “teorema dell’impossibilità” delle scelte collettive, studiato da Kenneth Arrow (Social Choice and Individual Values, 1951).

Le “logiche di posizionamento” descrivono metodi e strategie, di utilità o perdita, che individui e gruppi di individui adottano “all’interno” di un “spazio decisionale” (come può essere un organo deliberativo), in ragione di due variabili determinanti, poste “all’esterno” di quello “spazio” ovvero: l’esistenza o meno di vincoli coalizionali, in capo a ciascun individuo che deve decidere; l’esistenza o meno di intese tra le coalizioni esterne allo “spazio decisionale”. Queste “logiche” sono indipendenti dal meccanismo di selezione degli individui che dovranno occupare lo “spazio decisionale”, perché determinate, al contrario, dal dato fattuale, preesistente, del vincolo associativo, per il singolo, e coalizionale, per il gruppo. Il che conferma che le “logiche di posizionamento” dipendono, giustappunto, dalle libertà associative degli individui e da quelle dei gruppi, non certo dal sistema formale di selezione dei componenti dell’organo e dalla regolazione giuridica delle decisioni. I “posizionamenti” sopravvivono a qualsiasi modifica dei meccanismi formali, tendendo a ricollocarsi strategicamente per preservare influenza o vantaggio negoziale negli “spazi decisionali” occupati.

In conclusione, la “lottocrazia”, al cospetto di associazioni già strutturate nella realtà, non polverizza affatto i giochi di “potere” tra gli individui “sorteggiati”: semplicemente ne disloca e per assurdo ne rafforza le dinamiche altrove, magari a discapito della trasparenza.

È questa la ragione di fondo, qui sinteticamente richiamata, che suggerisce prudenza nel confidare sulle capacita taumaturgiche del giudice “lottocratico” e induce a riflettere sulla superficialità di certi assunti argomentativi a sostegno del “sorteggio”, al limite dell’illusione.