Il Consiglio di Stato ha respinto
il ricorso contro la sentenza del Tar

Print Friendly, PDF & Email

th

Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso contro la sentenza del Tar in merito al quesito referendario. Ecco il testo della decisione presa il primo dicembre dal presidente Anastasi.

 

Consiglio di Stato, sez. IV, ordinanza n. 5334/16 del 1° dicembre

Presidente Anastasi – Estensore Taormina
Premesso in via preliminare che:

a. la parte odierna appellante ha riproposto nell’odierno grado di giudizio i motivi di censura sostanziali contenuti nel ricorso di primo grado e non esaminati dal T.a.r. chiedendo che alla riforma della sentenza di primo grado segua un esame di detti motivi da parte del Collegio, finalizzato all’accoglimento dei medesimi ed all’annullamento degli atti impugnati;
b. detta richiesta articolata in seno all’odierno segmento del giudizio sarebbe assolutamente inaccoglibile stante la previsione di cui all’art. 105 del c.p.a.;
c. infatti tale tassativa ed inderogabile disposizione dettata al fine di garantire il rispetto del principio del doppio grado di giudizio (che – sebbene quanto al giudizio amministrativo sia privo di copertura costituzionale – costituisce tendenziale valore del quale è doveroso assicurare il rispetto, salve le eccezioni espressamente previste dalla legge, quali ad esempio art. 113 comma 1 del c.p.a.), preclude lo scrutinio del motivi di merito il che è evidente nel caso in cui venisse confermata la declinatoria di giurisdizione resa dal T.a.r., ma lo è del pari nella ipotesi in cui, venisse riformata la sentenza del T.a.r. e ritenesse che il Plesso giurisdizionale amministrativo abbia giurisdizione in subiecta materia, in quanto, anche in tale ipotesi, l’unica statuizione riposerebbe nell’annullamento della sentenza del T.a.r. con onere di quest’ultimo di pronunciarsi sulla pretesa sostanziale fatta valere, laddove il ricorso venisse ivi tempestivamente riassunto;

Rilevato quanto al fumus boni juris che:

a) l’appello non ne appare fornito quanto alla sussistenza della giurisdizione in capo a questo Plesso giurisdizionale amministrativo, in quanto ai sensi dell’ art. 103 della Costituzione (“Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.”) rientrano nella giurisdizione del Plesso Giurisdizionale Amministrativo:
I) posizioni di interesse legittimo;
II) che siano “concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni” (art. 7 c.p.a.);
III) mentre le posizioni di diritto soggettivo rientrano nella giurisdizione del Plesso Giurisdizionale Amministrativo soltanto nelle ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva (che, in quanto “particolare” deve essere espressamente prevista dalla legge);
IV) il diritto al voto è un diritto politico, vale a dire uno di quei diritti riconosciuti ai cittadini di partecipare alla vita politica e all’assunzione delle decisioni pubbliche la cui denunciata lesione si atteggia come lesione di un diritto soggettivo e della capacità giuridica pubblica del cittadino, lesione sulla quale, in base ai principi fondamentali dell’ordinamento, è chiamata a giudicare l’Autorità giudiziaria ordinaria (arg ai sensi di Consiglio di Stato, sez. IV, 10/03/2004, n. 1138 e di Cassazione civile, sez. un., 14/05/2014, n. 10416);
V) inoltre anche a volere seguire la stessa prospettazione di parte appellante laddove essa sostiene che sia la legge (art. 16 della legge 25 maggio 1970, n. 352) a fissare integralmente i termini del quesito referendario, (tanto che si sostiene nell’appello che non spiegherebbe su di esso alcuna funzione l’Ufficio Centrale per il referendum) per giurisprudenza costante (tra le tante, si veda Cassazione civile sez. un. 23 gennaio 2001 n. 14, Consiglio di Stato, sez. II, 07/05/2013, n. 1655) non appartengono certamente alla giurisdizione amministrativa (ma, semmai, eventualmente, potrebbero spettare alla giurisdizione del giudice ordinario) quelle controversie in cui la pretesa fatta valere in giudizio, ricollegandosi ad un rapporto integralmente regolato dalla legge anche riguardo ai presupposti per la sua costituzione e la sua estinzione, senza alcun margine di discrezionalità per l’amministrazione;
VI) rilevato in ultimo che la ricostruzione contenuta nella impugnata decisione ha trovato di recente autorevole avallo nella disamina svolta dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 24102 del 28 novembre 2016 che, sebbene non direttamente vincolante nella presente causa in quanto resa in un processo tra parti diverse (ai sensi dell’art. 65 ord. giud. , si veda tra le tante Consiglio di Stato, sez. V, 19/06/2009, n. 4111 ) ha deciso una res controversa assimilabile a quella sottoposta a scrutinio nel presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 8454/2016).
Le spese della presente fase cautelare vanno all’evidenza compensate tra tutte le parti stante la complessità e novità delle questioni esaminate.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Condividi!

Lascia un commento