La pandemia, i DPCM e il giudice “untorello” (breve nota a Trib. Roma, sez. VI, ord. 16 dicembre 2020)

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di Giuseppe Tropea

A leggere il provvedimento del Tribunale di Roma che qui si commenta, viene alla mente l’immagine gianniniana (tratta dal Discorso generale sulla giustizia amministrativa del 1963) del giudice ordinario come «untorello acculato in un vicolo» di fonte al potere dell’amministrazione nel post legge abolitrice del contenzioso del 1865.

L’ordinanza in esame ha disposto ex art. 665 c.p.c. il rilascio, da parte del conduttore, di un immobile adibito ad attività commerciale ritenendo che l’emergenza sanitaria non vada considerata di per sé condizione impediente in termini assoluti, in quanto le limitazioni dei diritti fondamentali legate ad essa discenderebbero dai provvedimenti adottati dal Governo, non impugnati dal conduttore medesimo.

Il primo rilievo che merita questa discutibile decisione, immeritatamente balzata alle cronache di questi giorni, è proprio relativo ai poteri del giudice romano che, dopo aver argomentato nel senso della radicale illegittimità della deliberazione del 31.01.2020 con cui il Consiglio dei Ministri ha dichiarato lo stato di emergenza nazionale, e, quindi, di tutti i d.p.c.m. ad essa conseguenti, invece di disapplicare l’intera impalcatura normativa e amministrativa che ha dato luogo negli scorsi mesi alla gestione dell’emergenza pandemica, ha imputato al conduttore dell’immobile di non essersi diligentemente attivato contro detti provvedimenti.

E tuttavia, poiché la stampa ha cavalcato in modo strumentale e superficiale tale ordinanza per un altro motivo, cioè per il merito delle affermazioni circa la illegittimità dei provvedimenti governativi, è su questo punto che è opportuno spendere talune brevi riflessioni.

La deliberazione del 31.01.2020 del Consiglio dei Ministri con cui si è dichiarato lo stato di emergenza nazionale in conseguenza del rischio sanitario viene considerata illegittima, con richiamo adesivo a un precedente del Giudice di Pace di Frosinone del 29 luglio 2020, in quanto nelle fattispecie in tema di protezione civile previste dall’art. 7, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 1/2018 si farebbe riferimento a «emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo», e non vi rientrerebbe espressamente il rischio sanitario. Affermazione speciosa e inaccettabile, nella misura in cui esclude la pandemia dal novero degli eventi calamitosi, e in quanto tale da respingere radicalmente, non essendoci peraltro particolari dubbi circa la legittimità formale di tale avvio della gestione del rischio pandemico, trattandosi di provvedimento adottato in ossequio agli artt. 5, 25, 26, 27 del T.U. della protezione civile. Alcuni ritengono che all’epoca non ci fossero i presupposti del rischio sanitario, ma evidentemente è tutt’altra cosa dal sostenere che quest’ultimo non legittimi l’impiego dei poteri che derivano dal T.U. della protezione civile.

Il Tribunale di Roma si avventura poi, con argomenti fragili e superficiali, sul tema immane del fondamento dei poteri di emergenza nella nostra Costituzione, e riesce a cavarne solo una generica incompatibilità della gestione tramite d.p.c.m. con gli artt. 76 e 77 Cost., citando fugacemente il pensiero di taluni ex membri della Consulta, e senza in alcun modo considerare come la dottrina costituzionalistica maggioritaria abbia argomentato, pur nella diversità degli approcci, a sostegno della legittimità dei d.p.c.m. adottati. In questo senso si è andati, con un’ampia varietà di sfumature, dall’idea dell’emergenza/necessità come fonte del diritto alla ricostruzione della presenza in Costituzione di un diritto dell’emergenza, come strumento diretto alla salvezza dello Stato.

Lacune argomentative si riscontrano non solo nel richiamo a un angusto panorama dottrinale, ma anche nella totale omissione della giurisprudenza amministrativa che in questi mesi ha nel complesso ben saputo effettuare, specie in sede cautelare, il difficile bilanciamento (all’insegna del principio di proporzionalità) tra interessi e diritti fondamentali in conflitto (si pensi, per tutte, alla questione del diritto d’istruzione), dopo aver chiaramente affermato in apicibus la legittimità del modello del d.p.c.m., con il noto parere della Sez. I del Consiglio di Stato, del 7 aprile 2020, sull’annullamento governativo relativo a un’ordinanza adotta dal sindaco di Messina introduttiva dell’obbligo di segnalazione e nulla-osta per coloro che intendessero attraversare lo stretto.

Chi scrive, peraltro, ha espresso alcuni dubbi sui primi d.p.c.m. adottati sulla scorta del potere conferito dal d.l. n. 6/2020, poiché quest’ultimo effettivamente violava in più punti il principio di legalità in senso sostanziale, ma bisogna rilevare come in seguito, sin dal successivo d.l. n. 19/2020, il Governo abbia fatto fronte alle principali questioni problematiche, e di tale correzione di tiro il giudice romano non appare sufficientemente consapevole. Ciò non significa, ovviamente, che il sistema sia andato esente da persistenti criticità, basti pensare alle molteplici inesattezze e superficialità spesso svelate dai testi dei d.p.c.m., oppure al problema dei molteplici rinvii mobili fra diversi d.p.c.m., che tante incertezze ha determinato in capo a cittadini e amministrazioni.

Appare difficilmente condivisibile, inoltre, quella parte del provvedimento giurisdizionale che, equiparando il d.p.c.m. sic et simpliciter al provvedimento amministrativo, evidenzia la violazione dell’obbligo di motivazione di cui all’art. 3 legge n. 241/90, obliando di fatto tutta quella linea di pensiero che teorizza la natura normativa di tali provvedimenti, fermo restando che, a tutto concedere, si tratterebbe di atti amministrativi generali, come tali comunque sottratti dall’obbligo di motivazione.

Sollecitano quindi molti dubbi le conclusioni del Tribunale di Roma, che qualifica la fattispecie non già come danno da “emergenza sanitaria”, ma come danno da attività provvedimentale illegittima, che la parte non si è in alcun modo attivata per rimuovere.

In questa prospettiva, se può apparire condivisibile la parte dell’ordinanza che rifugge dalla facile suggestione di richiamare concetti accattivanti quali la “giustizia contrattuale” e la buona fede nella esecuzione del contratto, dalla quale discenderebbe l’obbligo di rivedere la condizioni contrattuali (v. sul punto, invece, Ufficio del Massimario e del Ruolo della Cassazione, relazione 8 luglio, n. 56; in giurisprudenza v. Trib. Roma, ord. 27 agosto 2020), d’altra parte questa si concentra sul comportamento del conduttore, e finisce per sanzionare severamente quella che appare come una condotta non diligente di quest’ultimo, evocativa della fattispecie contemplata all’art. 1227 c.c. e implicitamente richiamata dall’art. 30, comma 3, c.p.a., che considera con sfavore il comportamento del creditore/danneggiato che non abbia impugnato il provvedimento produttivo di danno.

L’eterogenesi dei fini è così realizzata: il conduttore che non ha diligentemente impugnato i provvedimenti del Governo e del Presidente del Consiglio non riceve alcuna tutela sul fronte civilistico. Non già quella generale apprestata dal dovere di correttezza e dal dovere inderogabile di solidarietà applicato ai contratti, e ciò potrebbe condividersi per ragioni di certezza del diritto e di limitazione alla creatività del giudice nella riscrittura del contratto, ma neanche quelle specifiche date dal codice civile, come ad esempio la impossibilità parziale sopravvenuta di cui all’art. 1464 c.c. (in tal senso, invece, v. ad es. Trib. Venezia, ord. 2 ottobre 2020), ovvero la strada suggerita da una certa dottrina di valorizzare la garanzia per i vizi del contratto di locazione e il ricorso alla disciplina contrattuale di parte speciale. Non a caso il giudice romano esclude anche la pertinenza dell’art. 1575 c.c., ancora perché non potrebbe considerarsi violato l’obbligo del locatore di consegnare e mantenere il bene in condizione da essere utilizzato secondo l’uso contrattualmente stabilito, non essendo riconducibile alcuna condotta di tale tipo al locatore, ma ad attività provvedimentale conseguente alla situazione di emergenza sanitaria di tipo pandemico. 

Sicché il conduttore nel caso di specie finisce per essere leso dalla mancata impugnazione di una serie di atti non solo non illegittimi ma che, a tutto concedere, ben potevano essere disapplicati dal giudice ordinario. Il quale, a ben guardare, lungi dalle affermazioni generali che si sono prestate agli scoop superficiali dei media, si dimostra non del tutto attrezzato nella tutela del cittadino rispetto all’esercizio del potere, e fa ancora rimpiangere la maggiore capacità del giudice amministrativo, al netto delle persistenti polemiche istituzionali sulla specialità, di leggere le profonde dinamiche del potere pubblico, specie nella quotidiana esigenza di bilanciamento con i diritti fondamentali che questa dura esperienza ha reso ancor più evidente.

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Un commento su “La pandemia, i DPCM e il giudice “untorello” (breve nota a Trib. Roma, sez. VI, ord. 16 dicembre 2020)

  1. Senza tralasciare un aspetto banalmente sostanziale, da cui il magistrato romano non è stato sfiorato: se il conduttore avesse dovuto preventivamente affrontare un giudizio sulla legittimità del DPCM in questione, avrebbe con ogni probabilità lasciato la questione ai suoi eredi, senza però poter trasmettere loro nulla in eredità per pagare le spese processuali e legali, considerando tempi e costi della giustizia amministrativa.

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