Replica al documento anti green-pass pubblicato da Questione giustizia

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di Roberto Bin

Il 4 agosto la Rivista Questione giustizia – rivista che da tempo esprime il punto di vista di una corrente della Magistratura – ha pubblicato un documento “Sul dovere costituzionale e comunitario di disapplicazione del c.d. decreto green pass. Questo documento non è sfuggito all’attenzione di uno dei nostri lettori (Ludolfo), che ha ritenuto di “sbattermelo in faccia”, contestando le mie tesi sul green pass. Ecco la mia replica.

“Sul dovere costituzionale e comunitario di disapplicazione del c.d. decreto green pass”. Una replica

di Roberto Bin

Il documento intitolato “Sul dovere costituzionale e comunitario di disapplicazione del c.d. decreto green pass”, pubblicato dall’ OSSERVATORIO PER LA LEGALITÀ COSTITUZIONALE, e rilanciato da Questione giustizia del 4 agosto 2021 (in seguito “il documento”) auspica che «soprattutto i suoi piani argomentativi, possano costituire, al di là degli slogans e delle semplificazioni, un utile elemento di dibattito e di confronto a livello istituzionale, nella comunità scientifica, tra gli operatori del diritto (magistratura e avvocatura), cercando di andare oltre le sterili e superficiali contrapposizioni troppo spesso di natura apodittica e strumentale». Esso però contiene una serie di pseudo-argomenti, alcuni pretestuosi e altri semplicemente sbagliati, rendendo necessario che si reagisca per ristabilire un minimo di attendibilità tecnico-giuridica che liberi il lettore dagli inganni di una malnascosta ideologia. È molto grave infatti che un documento che si annunci autorevole e anti-ideologico rechi nel titolo indicazioni prescrittive che nel testo non trovano alcun argomento a sostegno: molto grave è soprattutto che tale documento venga enfaticamente presentato nella Rivista di quella corrente della Magistratura che della disapplicazione della legge ha fatto spesso il suo credo, in aperta violazione dell’art. 101.2: «I giudici sono soggetti soltanto alla legge».

1. Il primo argomento fallace è che non viene dimostrato alcun contrasto tra le norme del decreto green pass e il diritto europeo self executing, contrasto che costituisce l’unico caso che consentirebbe al giudice nazionale di disapplicare la legge interna per garantire la piena applicazione della norma europea. Il documento è molto prudente nell’affrontare questo tema: ricorda che nel Regolamento UE che si occupa del green pass è stato aggiunto il divieto di discriminare chi non è vaccinato (si tratta però di uno dei “considerando”, cioè dei punti della motivazione, il n. 36 di 64): si invita a «evitare la discriminazione diretta o indiretta di persone che non sono vaccinate, per esempio per motivi medici, perché non rientrano nel gruppo di destinatari per cui il vaccino anti COVID-19 è attualmente somministrato o consentito, come i bambini, o perché non hanno ancora avuto l’opportunità di essere vaccinate o hanno scelto di non essere vaccinate». Bene, trascurando il problema dei “considerando” negli atti normativi dell’UE, anche a volergli attribuire il massimo di prescrittività, non si può non considerare che esso attiene ad un regolamento che intende facilitare la circolazione tra gli Stati, superando misure restrittive introdotte da ciascuno di essi: il decreto green pass si occupa invece soltanto della circolazione interna all’Italia e dell’accesso a singoli servizi. La normativa europea potrebbe essere rilevante soltanto se le regole collegate al green pass fossero applicate a cittadini europei che intendono entrare in Italia (mentre le norme applicate ai cittadini italiani che vogliono espatriare non avrebbero alcuna rilevanza “comunitaria”). Tecnicamente si chiama «ambito di applicazione»: quello del regolamento europeo è limitato proprio dai “considerando” (n. 8): i certificati di vaccinazione «affinché possano essere usati efficacemente in un contesto transfrontaliero in cui i cittadini dell’Unione esercitano il proprio diritto di libera circolazione, devono essere pienamente interoperabili, compatibili, sicuri e verificabili».

In conclusione: il giudice italiano che, facendo suo l’appello contenuto nel titolo del documento, disapplicasse il decreto green pass verrebbe gravemente meno ai suoi doveri di ufficio.

2. Il secondo argomento è che misure rilevanti di limitazione delle libertà costituzionali come la libertà persona e la libertà di circolazione potrebbero essere adottate solo con legge formale (cioè con “legge” votata dal Parlamento) e non con un atto del Governo (cioè un “decreto-legge”): ci si chiede cioè se «la riserva di legge formale contenuta nell’art. 16 Cost. sia stata rispettata dall’adozione del Green pass con Decreto-legge». Ma basta sfogliare un qualsiasi manuale di diritto costituzionale per appurare che questo dubbio è senza fondamento. Vi si troverebbe spiegato che le “riserve di legge formale” sono solo quelle introdotte in Costituzione dalla locuzione “le Camere con legge” o equivalenti (artt. 76-77, 77.2, 77.3, 78, 80, 81) o le altre aggiunte in sede di revisione costituzionale, che fanno riferimento a particolari maggioranze nell’approvazione (ovviamente parlamentari: artt. 79, 81, 116.3). Fuori di questi casi, la riserva di legge può essere soddisfatta da qualsiasi fonte primaria, locuzione che include gli atti con forza di legge emanati dal Governo. Questo è considerato pacifico e vale anche laddove si tratti di diritti fondamentali: se no, come si spiegherebbe che la libertà personale sia limitata applicando principalmente il codice penale e di procedura, entrambi atti del governo emanati su delega (anzi il codice penale è un Regio decreto del 1930, anch’esso emanato su delega del parlamento)?

L’equivoco prosegue inevitabile: «occorre interrogarsi se il Green pass, per essere ragionevole e proporzionato in termini di costi/benefici, sia effettivamente l’unico strumento in grado di garantire la sicurezza sanitaria dei cittadini e dunque tale da imporre limiti legittimi alla libertà di circolazione, così come consente la Costituzione»; e la via non sarebbe piuttosto quella della «preventiva imposizione dell’obbligo vaccinale con legge, nel rispetto del parametro del principio di legalità sostanziale e formale». È appena il caso di notare che i giudizi di ragionevolezza e proporzionalità sono prerogative esclusive del legislatore (del Parlamento e del Governo, nei loro rispettivi compiti) e che possono essere valutati dalla Corte costituzionale in sede di giudizio di legittimità delle leggi. Certo non spetta mai al giudice comune disapplicare la legge perché ritenuta irragionevole o sproporzionata: la strada che può imboccare è solo quella dell’impugnazione davanti alla Corte costituzionale.

In conclusione: invitare il giudice italiano a disapplicare le leggi (inclusi i decreti-legge, ovviamente) senza rivolgersi alla Corte costituzionale è un invito sovversivo dell’ordine costituzionale.

3. Il terzo argomento è che le limitazioni introdotte dal decreto Green pass dovrebbero essere semmai contenute in una legge che imponga l’obbligo del vaccino. L’argomento è inconsistente e, nella misura in cui riaffermi la necessità della legge formale, costituzionalmente sbagliato. Che poi tutto ciò si rifletta sul dubbio che gli eventuali danni da vaccino anti-Covid vengano risarciti dallo Stato è un argomento di nessuna consistenza: come è successo per tutti gli altri vaccini, anche per questi la Corte costituzionale non esiterebbe a riconoscere l’indennizzabilità dei danni conseguenti*. Il vero problema è chi indennizzerebbe coloro che, benché vaccinati, dovessero subire gravi conseguenze, a causa delle loro precarie condizioni di salute, dal contagio provocato da soggetti non vaccinati, che rifiutano di cooperare all’ “immunità di gregge”. Casi rarissimi, si dirà: ma forse meno rari dei danni da somministrazione di vaccino; sicuramente sarebbero però meno facili da provare.

In conclusione: che dei giuristi parlino ex cathedra dei rischi da vaccino e di costi/benefici delle misure varate dal legislatore (cioè dal Governo, salva conversione in legge da parte del Parlamento) è incongruente e dimostra quanto sia facile abusare dei propri titoli professionali quando si esca dal proprio ambito professionale.

* Mi è stata gentilmente segnalata la sent. 118/2020 della Corte che, a proposito della vaccinazione contro il contagio dal virus dell’epatite A, annulla la legge “nella parte in cui non prevede il diritto a un indennizzo, alle condizioni e nei modi stabiliti dalla medesima legge, a favore di chiunque abbia riportato lesioni o infermità, da cui sia derivata una menomazione permanente della integrità psico-fisica”. Benché si sia trattato di una campagna vaccinale essenzialmente regionale, essa ha alimentato “l’affidamento che il singolo, chiunque egli sia (soggetto a rischio o non), ripone nella raccomandazione delle autorità sanitarie ed è anche a partire da questo suo punto di vista che devono essere delineati i fondamenti della tutela indennitaria”. E ha considerato che “l’applicazione del trattamento, anche se in origine pensato soprattutto per determinate classi di soggetti, consente sempre di tutelare sia la salute individuale, sia quella della più ampia collettività, ostacolando il contagio dei soggetti non compresi nelle categorie a rischio e contribuendo in tal modo alla protezione di tutti, anche di coloro che, pur essendo soggetti in modo specifico al rischio, non possono ricorrere alla vaccinazione a causa della propria specifica condizione di salute. In definitiva, la posizione dei soggetti a rischio non elide affatto il rilievo collettivo che la tutela della salute – attuata anche mediante la mera raccomandazione di determinate pratiche vaccinali – assume altresì nei confronti della popolazione in generale”.

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19 commenti su “Replica al documento anti green-pass pubblicato da Questione giustizia

  1. Perfetto anche nel linguaggio durissimo, si è oltrepassato il limite non solo della grammatica tecnico-giuridica ma anche della decenza politico-giudiziaria.

  2. Il green-pass all’italiana, a rigore, non impone alcun obbligo vaccinale, potendo essere rilasciato anche a chi esibisca l’esito di un tampone negativo effettuato entro le 48 ore, analogamente a quanto stabilito dal legislatore francese.
    Il Conseil Constitutionnel francese si è pronunciato pochi giorni fa sulla legge francese che impone il c.d. “green pass”, affermando, fra l’altro, quanto segue:

    Décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021 (Loi relative à la gestion de la crise sanitaire)

    44. En quatrième lieu, les dispositions contestées prévoient que les obligations imposées au public peuvent être satisfaites par la présentation aussi bien d’un justificatif de statut vaccinal, du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination. Ainsi, ces dispositions n’instaurent, en tout état de cause, ni obligation de soin ni obligation de vaccination.[…]

    In sostanza, sembra di capire che l’onere alternativo di presentare il certificato di vaccinazione o il risultato di un test negativo (oltre al certificato di guarigione dal Covid), escluda in radice che possa trattarsi di un trattamento sanitario obbligatorio/obbligo vaccinale.
    Se in Italia si introducesse e/o di potensiasse la gratuità del test (tampone rapido o molecolare), con aumento dei centri disponibili a svolgerlo (come mi risulta succeda in Austria, ove la cittadinanza è ormai abituata a farsi anche 3 tamponi a settimana), folse molte polemiche contro il presunto “obbligo vaccinale” sarebbero ridimensionate.

  3. La risposta di Roberto Bin è perfetta e provvederò a diffonderla. Stupisce che giuristi sposino argomenti come quelli sbandierati nel documento pubblicato da Questione giustizia.

  4. Le osservazioni di Roberto Bin sono impeccabili. E sono altresì opportune per prevenire eventuali disapplicazioni delle norme sul Green pass del tutto prive di ogni fondamento giuridico
    Giuditta Brunelli

  5. Concordo in tutto. Il Green pass certifica uno stato (di essere vaccinati o non contagiati) e non produce obblighi di vaccino. Mette di fronte a una scelta tutti coloro che in alcuni contesti di socialità devono attenersi al principio di doverosa tutela della salute di terzi, già richiamato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 218 del 1994, a proposito di accertamenti di sieropositività per HIV per alcuni operatori a contatto con pubblico. Se si riuscisse a inquadrarlo come misura di protezione anche di chi non si vuole vaccinare, che è fragile laddove tanti si ritrovano e il virus circola, forse si supererebbero le resistenze.

  6. La libertà è importante e vale sempre la pena difenderla ad oltranza contro il dispotismo; ma a condizione di definirla e comprenderla correttamente; se no diviene una falsa difesa della libertà, una difesa dei nemici della libertà, dell’anarchia e della prepotenza privata di alcuni contro altri. Detto ciò è incredibile la quantità d’inchiostro e di commenti e contro-commenti nutriti da argomenti superficiali e sofistici la questione suscita. Meno male che il prof. Bin – fin troppo paziente – rimette il dibattito su binari più sicuri e che sia seguito da numerosi colleghi. Quanto alla Francia faccio notare che si va nella direzione esattamente opposta a quella prospettata dal prof. Guazzarotti: https://www.google.it/amp/s/www.francetvinfo.fr/sante/maladie/coronavirus/fin-de-la-gratuite-des-tests-covid-la-securite-sociale-ne-peut-pas-continuer-a-depenser-un-milliard-par-mois-pour-ceux-qui-refusent-le-vaccin-estime-un-medecin_4734637.amp. Fin de la gratuité des tests Covid : “La Sécurité sociale ne peut pas continuer à dépenser un milliard par mois pour ceux qui refusent le vaccin”, estime un médecin. Les tests de dépistage du Covid-19 ne seront plus gratuits en l’absence de prescription médicale à partir de la mi-octobre!

    Manca invece del tutto a mia conoscenza – sulle riviste specializzate e sui social – un’analisi seria (teorica e pratica, accurata e comparativa) della vera questione del momento che tocca in profondità il sistema giudico inadeguato e l’idea di giustizia molto diversa da quella dominante in tutti i paesi vicini: la riforma della giustizia e in particolare della prescrizione dell’azione penale.

  7. L’opinione qui vigorosamente sostenuta, secondo la quale la disciplina sul “green pass” italiano non rileverebbe sul piano del diritto dell’Unione europea, riguardando situazioni puramente interne, non mi persuade, né per quanto concerne il dl 105 del 23 luglio 2021, né per quanto riguarda il DL 111 del 6 agosto 2021.

    Che la disciplina sul “green pass”, contenuta nel primo decreto, sia idonea ad incidere su libertà garantite dal diritto dell’Unione europea si ricollega, per fare un esempio, alla circostanza che tutti coloro che non lo detengono siano esclusi dalla partecipazione a “spettacoli aperti al pubblico”. Nell’ambito di questi ben può rientrare la fruizione di produzioni cinematografiche o audiovisive di altri Paesi UE, con la conseguenza che, sulla loro libera circolazione in Italia (ai sensi degli articoli 28 ss. TFUE), tale esclusione produce un’incidenza (negativa) potenzialmente significativa, dato anche il numero di coloro che non sono muniti di “green pass”. In questi termini, la disciplina prescritta dal dl 105 appare dunque idonea a determinare la restrizione di una libertà fondamentale riconosciuta dai trattati, malgrado essa si riferisca a situazioni puramente interne. D’altra parte, nel senso indicato – e cioè, nel senso dell’idoneità a produrre effetti, sul piano del diritto UE, di situazioni puramente interne – si è pronunciata la stessa Corte di giustizia, fra gli altri nei casi Guimont (2000) e Sbarigia (2010) (per una ricostruzione di questa giurisprudenza, v. anche Ullens de Schooten, 2016: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=185362&pageIndex=0&doclang=IT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=652670; paragrafi 50-53), riconoscendo la piena rilevanza della questione sollevata per il tramite della domanda di pronuncia pregiudiziale, anche in relazione a simili ipotesi. Mi sembra allora che, pur prescindendo dal valore giuridico da attribuire, in questo specifico contesto, al considerando 36 del Regolamento 953 (non dotato di consistenza prescrittiva autonoma, ma pur sempre configurabile quale strumento di interpretazione del Regolamento, in quanto espressione del principio di non discriminazione con riferimento al godimento della libertà di circolazione transfrontaliera delle persone: v. “infra”), la prospettiva di una domanda pregiudiziale al riguardo (se non quella di un’eventuale disapplicazione delle norme italiane, in ragione del suddetto contrasto) sia tutt’altro che campata in aria.

    In parte simili, ed ancora più agevoli, sono le considerazioni che viene di svolgere riguardo al dl 111 del 6 agosto 2021, il quale, a partire dal primo settembre prossimo, renderà obbligatorio il “green pass” per l’accesso ad aerei, traghetti e treni di lunga percorrenza (art. 2). Pur riguardando gli spostamenti in Italia, la disposizione sembra infatti idonea ad incidere anche sugli spostamenti verso altri Paesi europei, effettuati per via aerea o ferroviaria, escludendo totalmente, da tali spostamenti, coloro che non siano dotati del certificato in questione (che neppure potrebbero salire a bordo di aerei o treni diretti in altri Paesi europei). A differenza di quanto appena detto, tale esclusione sembra, dunque, direttamente e pesantemente idonea a restringere la libertà di circolazione delle persone sul piano del diritto UE, malgrado il suo apparente configurarsi come una situazione puramente interna. Né alcun appiglio risulta ricavabile al riguardo dal Regolamento 953/2021, se è vero che quest’ultimo è inteso a favorire la suddetta libertà, attraverso la creazione del “green pass”, e non a limitarla, istituendo categorie di persone sottratte al suo godimento.
    Dal momento, poi, che la libertà di circolazione delle persone costituisce il contenuto di una norma del diritto dell’Unione, la situazione scaturente dal divieto appena ricordato dovrebbe essere valutata alla stregua del principio di uguaglianza e non discriminazione, che, in quanto principio fondamentale dell’ordinamento dell’Unione stessa (art. 21 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea), presiede al godimento di tale libertà. Anche da questo punto di vista, il dl 111 non manca di suscitare perplessità. Esso (a differenza di ciò che avviene in Francia) non presuppone infatti l’immediata gratuità dei tamponi (necessari ad ottenere il “green pass”, in alternativa alla somministrazione del vaccino), ma solo un impegno per la somministrazione di test antigenici rapidi “a costi contenuti” (art. 5 del dl 105). Si può quindi sostenere che, perlomeno per quanto riguarda la fruizione della libertà in questione, la disciplina italiana si traduca anche in una discriminazione in sfavore di persone non vaccinate (interna, per così dire, alla classe dei detentori di “green pass”), che sembra difficilmente compatibile con detto principio, dando luogo alla previsione di trattamenti differenziati rispetto a situazioni, in ipotesi, equiparabili (ed apparentemente equiparate, nel dl 105). Se si considera poi che proprio al principio di non discriminazione è chiaramente ispirato il considerando 36 del Regolamento 953, se ne può agevolmente dedurre che il dl 111 (sotto il profilo in questione) risulta altresì in contrasto con tale Regolamento, il quale non può che interpretarsi in modo conforme ad esso (principio), tanto più in presenza di un simile considerando.

    Fermo restando che pure la libertà di circolazione delle persone (come quella di circolazione delle merci poco sopra evocata) è passibile di essere ristretta dagli Stati parti dell’UE, per scopi legittimi (quali sono senz’altro quelli astrattamente perseguiti dalla disciplina italiana) e in modo proporzionato, la prospettiva di una domanda pregiudiziale, o quella di un’eventuale disapplicazione del dl 111, per il suo chiaro contrasto col Regolamento 953, non mi paiono del tutto campate in aria, anche in relazione a queste due ultime questioni.

  8. L’Osservatorio permanente per la legalità costituzionale è un organismo di studio indipendente istituito nel febbraio del
    2020. I suoi studi rappresentano la sintesi fra opinioni di giuristi di estrazione diversa. Fra questi, costituzionalisti come il
    Direttore, Prof. Alberto Lucarelli, Marina Calamo Specchia, Fiammetta Salmoni e Michele della Morte, civilisti come Ugo
    Mattei, Piergiuseppe Monateri e Luca Nivarra, l’internazionalista Pasquale de Sena e l’amministrativista Sergio Foa. Le opinioni
    dell’ osservatorio sono di natura scientifica e non sono sovrapponibili a quelle della Coop. Generazioni Future/Rodotà.

    questi sono i nomi di chi ha scritto il documento pubblicato in Questione giustizia , rivista di Magistratura democratica .

    Forse , dico forse , non sono cosi’ sprovveduti coloro che lo hanno scritto e neppure la rivista che lo ha pubblicato , forse non e’ cosi’ democratico imporre senza legge un vaccino sperimentale che non da’ l’immunita’ , e non aver avviato la sperimentazione delle cure domiciliari senza prendere in minima considerazione le evidenze di cure proposte dai medici durante la pandemia 2020 .

    io sono una comune cittadina ignorante che sino ad ora era fiera di essere italiana .
    Cari saluti

  9. Molte delle considerazioni del prof Bin mi sembrano fondate in ordine alla infondatezza della disapplicabilità della legge, come della natura della riserva di legge che no esclude la decretazione ‘urgenza. Mi lasciano dubbi invece altri aspetti (sempre lasciando aperta la natura e rilevanza del ‘considerando’). Se la norma europea riguarda la circolazione tra stati, come potrebbe poi consentire che nel singolo stato tale circolazione sia compromessa? voglio dire, che senso ha consentire di recarsi in un altro stato per poi ‘restare in casa’? e se fosse bloccata la circolazione nello stato di arrivo, paradossalmente potrebbe essere impedita appena superato il confine? Seconda cosa: l’ostacolo alla riserva di legge dell’art. 32 Cost non sarebbe aggirato (in ‘frode alla Costituzione’) da limitazioni talmente penetranti nella vita quotidiana da costringere sostanzialmente a vaccinarsi? Stesso problema si pone in relazione al fatto che il green pass si ottiene anche senza vaccinazione ma con tamponi ogni 48 ore, che costringerebbero a tamponi continui, peraltro non gratuiti con problemi in ordine all’uguaglianza dei cittadini art.3 Cost. Infine, anche considerando i limiti del ‘campo di applicazione’ del considerando della norma europea, quell’indicazione contro la discriminazione non assume un significato complessivo di orientamento al di la della non disapplicabilità della legge? Aggiungo, quale elemento di riflessione, una considerazione sulla recente proposta di Letta di un patto tra tutti i partiti per escludere dalle proprie candidature, quindi dall’elettorato passivo , chi non sia vaccinato: ‘considerando’ che il ruolo costituzionale dei parti è quello di assicurare la partecipazione dei cittadini alla vita politica compreso l’elettorato passivo, una simile convenzione camuffata da libera scelta politica dei partiti, di fatto inciderebbe su un diritto costituzionale aggirandolo (l’elettorato passivo) escludendo chi esercita un altro diritto costituzionale di non vaccinarsi (art. 32).

  10. Premetto che non condivido tutto quanto esposto dal prof. Bin, non foss’altro perché si esprime con eccessiva sicumera e sbrigatività, senza mai esprimere alcun dubbio, quando è pur sempre un’opinione (autorevole e rispettata), ma pur sempre un’opinione. Specie tenendo conto che si tratta di diritto. L’art. 16 Cost. pone una riserva assoluta o relativa? Ecco…allora forse sarebbe meglio andar più cauti nel dare come nel togliere patenti di costituzionalità.
    Ma è forse una divergenza di stile, più che di contenuto e di argomenti.

    La mia domanda è questa: muterebbe la Sua opinione/conclusione se fosse imposto il green pass per entrare in cabina elettorale?
    Fino a che punto sarebbe costituzionalmente legittimo imporre il green pass senza incorrere nei rigori della riserva di legge dell’art.32 Cost.? Ovvero: come non avvedersi che se impongo il green pass a mille e una situazione di vita introduco surrettiziamente un sostanziale equivalente a un trattamento sanitario obbligatorio? E che allora – in definitiva – stabilire quando si passa dall’onere all’obbligo diventa molto … “soggettivo”.
    Dove sbaglio?
    Grazie per l’attenzione.

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