Alla faccia del dialogo…
la Consulta, i giudici, la Corte di Strasburgo, oggi

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di Davide Galliani

La Corte di Strasburgo è in crisi esistenziale (così il giudice Pinto nel § 35 della dissenting in Hutchinson v. Regno Unito, G.C., 17 gennaio 2017). In effetti, da una parte, si “alza” fino a dichiarare contrarie alla Convenzione talune disposizioni contenute nelle Costituzioni degli Stati, ma, dall’altra parte, si “abbassa” a essere corte del caso concreto, del fatto, sostituendosi alla valutazione dei giudici di merito statali.

Che cosa è realmente la Corte di Strasburgo, una corte costituzionale europea o unicamente un nuovo grado di giudizio? Sempre di recente, il giudice Kuris, ex giudice costituzionale, si è domandato (al § 23 della concurring in Matiosaitis e Altri v. Lituania, II sez., 23 maggio 2017) che cosa vuole fare la corte, riprendendo Kelsen, essere court of norms o court of men?

Allo stesso modo, la Corte di Cassazione italiana attraversa un periodo burrascoso. Anche questa corte è alla ricerca della propria identità, che non riesce a fermare né in una direzione né in un’altra, né nel senso dello ius constitutionis né in quello dello ius litigatoris, né come corte del precedente né come corte della revisione. Tema complicato, che si trascina da tempo, che forse si basa su premesse sbagliate, ma che proprio in questo periodo si affronta con misure drastiche e radicali, peraltro veicolate in ogni tipo di atto normativo o paranormativo. Si procede con riforme legislative (se così si può chiamare una legge composta da un articolo e 95 commi, approvata con la questione di fiducia), con memorandum di intesa, con protocolli e ovviamente a colpi di sentenze dello stesso giudice di legittimità.

Quanto alla Corte costituzionale, i problemi sono diversi dalle sorelle corti apicali, ma, da un certo punto di vista, suggeriscono la medesima sensazione: il periodo oggi non è facile, in particolare rispetto alla capacità di porre criteri e standard utili ai giudici italiani per meglio impostare i loro rapporti con la Corte di Strasburgo.

Si fa un bel dire quando si rileva che i giudici sono soggetti prima di tutto (o addirittura “solo”) alla legge. Verissimo, costituzionalmente ineccepibile, non di meno la realtà consegna dei giudici alla “disperata” ricerca di criteri e standard – posti da altri giudici e non certo dal legislatore – per una migliore regolamentazione dei propri rapporti con le corti europee, in primis con la Corte europea dei diritti dell’uomo. Si “implorano” in questo senso pronunce della Corte costituzionale, cui si riconosce autorevolezza (auctoritas) molto vicina a essere autorità (potestas).

Sorgono problemi enorme se questa capacità della Corte costituzionale di porsi come “guida” entra in crisi. In attesa di conoscere il nuovo volto della Cassazione, meno “vertice ambiguo”, per riecheggiare Michele Taruffo, i giudici comuni rischiano di rimanere senza “guida”, preludio a ciò che si può descrivere con un unico sostantivo, il caos. Aggiungiamo, un caos di sistema, che è problema in parte diverso dall’annosa problematica dello spazio “discrezionale” del giudice entro la cornice legislativa (l’impasse in cui si trova la teoria del diritto dei nostri giorni, per dirla con Roberto Bin).

Le sentenze quasi gemelle del 2007 (n. 348 e n. 349) erano decisioni di sistema, che hanno sì risolto un problema scottante (la non applicazione di leggi in contrasto con la giurisprudenza di Strasburgo), ma, allo stesso tempo, offrivano criteri e standard generali. Forse “aprivano” troppo, tuttavia meglio un criterio in parte problematico che nessun criterio.

Passati dieci anni, un tempo utile per trarre qualche bilancio, la sensazione è che oggi i giudici italiani siano lasciati “soli” dalla Corte costituzionale. Volendo intraprendere una direzione parzialmente differente (più “cauta”) rispetto a quella del 2007 (a sua volta “causata” dalla sciagurata e poco ragionata riforma del I comma dell’art. 117 Cost. del 2001), il giudice costituzionale ha prima discusso di rispetto della “sostanza” della giurisprudenza di Strasburgo, in un’ottica di massimizzazione delle tutele (siamo nel 2009, con la n. 311 e la n. 317, si noti, la prima redatta dal giudice Tesauro e la seconda dal giudice Silvestri, a parti invertite gli stessi giudici relatori-redattori delle quasi gemelle del 2007), poi, con la sentenza n. 49 del 2015, confermata dalla n. 36 del 2016, si è avventurato indicando nella giurisprudenza “consolidata” di Strasburgo l’unica verso la quale il giudice italiano ha un “obbligo” di conformarsi, evidenziando anche taluni “indici” definiti “senza dubbio” in grado di aiutare il giudice italiano nella sua opera di discernimento.

In questo scenario, preme evidenziare il seguente aspetto. Dopo la sentenza n. 49 del 2015, confermata esplicitamente solo dalla n. 36 del 2016 (e si noti, il relatore-redattore è lo stesso, il giudice Lattanzi), la Corte costituzionale, non solo non ha consolidato lo standard della giurisprudenza consolidata (dimostrando che la cultura del precedente, in Italia, è un grosso problema a tutti i livelli), ma non ha ancora coniato alcun nuovo criterio generale. Si è “limitata” a risolvere, ogni volta, il caso di specie, attraverso un “confronto” con il giudice a quo, al quale ha indicato come interpretare la giurisprudenza di Strasburgo. Un fenomeno, questo, che s’inserisce perfettamente nel nuovo volto del giudice costituzionale, sempre più “giudice come gli altri”, altri che, a loro volta, sono diventati piccole corti costituzionali periferiche, grazie alla diffusione del sindacato di costituzionalità e all’interpretazione costituzionalmente orientata.

Siamo quindi molto vicini al caos, una situazione nella quale ruoli e funzioni si intersecano, si combinano, si mischiano, quasi diventando incomprensibili. I giudici comuni hanno compreso che la sentenza n. 49 e il suo standard non si sono consolidati. E possono taluni anche esserne contenti, il punto è che ora viaggiano a vista, non avendo a disposizione, onde evitare di disperdersi nell’oceano casistico alsaziano, quello che sarebbe per loro vitale, un criterio generale in grado, se non di risolvere tutti i problemi, quanto meno di evitare l’attuazione a macchia di leopardo della giurisprudenza di Strasburgo. Se con le quasi gemelle del 2007 era difficile distaccarsi da Strasburgo, oggi è diventato obbiettivamente troppo facile.

Non solo. I giudici italiani – in primis la Cassazione, che è stata sicuramente, negli ultimi anni, un giudice molto “europeista” – operano in un contesto nel quale l’iniziale “sbornia” europeista delle quasi gemelle del 2007 si è progressivamente affievolita. Lavorano in un clima generale al limite dell’antieuropeismo.

E questo non solo per le faccende della politica, per le ritrosie dell’opinione pubblica, per via di un rinnovato ruolo degli Stati (e dei nazionalismi…). No, anche il giudice costituzionale partecipa a siffatto nuovo clima, che molto influenza l’operato dei giudici comuni.

Ne è dimostrazione lampante la recente sentenza n. 123 del 2017, in materia di riapertura dei processi amministrativi (e civili) a seguito di sentenze di violazione della Convenzione. Nel merito, come sempre, alcune argomentazioni del giudice costituzionale appaiono persuasive, altre un poco meno. Sicuramente, la riapertura di un processo amministrativo (e civile), a seguito di una sentenza di violazione convenzionale da parte della Corte di Strasburgo, è un tema che necessita un approccio particolarmente cauto. Giusta quindi una massiccia dose di prudenza: vi sono degli interessi che nel processo amministrativo meritano eguale considerazione e rispetto di quelli dei ricorrenti. I terzi non sono meno importanti dei ricorrenti, la formazione del giudicato nei confronti dei primi non può andare incontro al medesimo destino di quanto “dovrebbe” accadere nel processo penale (una distinzione non cristallina ma comprensibile, anche se poco in linea con quanto detto, proprio nella sentenza n. 49, al § 7 cpv. 5 cons. dir., a proposito del seguito interno, per il vittorioso ricorrente a Strasburgo, di una sentenza di violazione).

Detto tutto questo (e quindi anche ammesso che una persona ricorrente a Strasburgo, che “ottiene” una sentenza di violazione della Convenzione, non ha alcun diritto a vedere modificato il giudicato interno formatosi nei suoi confronti) è davvero degno di attenzione un passaggio argomentativo utilizzato dalla Corte costituzionale.

Non riteniamo sia il “classico” obiter che, invece di chiarire la ratio, tende a problematicizzarla. Forse è qualcosa di più, appunto indice del clima di oggi. Dopo aver evidenziato che la riapertura dei processi amministrativi e civili è nelle mani del legislatore – cui spetta, grazie al margine di apprezzamento riconosciuto da Strasburgo, la scelta di seguire taluni paesi che già la prevedono (ad esempio, Germania, Francia, Spagna) oppure non intervenire in alcun modo, lasciando le cose come stanno – il giudice costituzionale (§ 17 cons. dir.) sottolinea che, nella sua opera, il legislatore potrebbe essere facilitato se la stessa Corte di Strasburgo decidesse di aprire il suo processo ai terzi contro interessati!

Il giudice costituzionale indica pure il modo. Suggerisce un’interpretazione adeguatrice dell’art. 36 § 2 della Convenzione! Ammettiamo sia un’innocua e non anomala imbeccata, il punto è che la disposizione convenzionale indicata serve per introdurre alla Corte di Strasburgo, a completa discrezione del suo Presidente, un amicus curiae, non certo memorie e osservazioni da parte dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, il terzo contro interessato nel caso di specie risolto dalla sentenza n. 123 del 2017.

Come dicevamo il clima rispetto al 2007 è oggi diverso. Per chi crede nel dialogo tra giudici, è arrivato il momento di ricredersi. Per chi invece non ha mai creduto, preferendo discorrere di relazioni e rapporti tra giudici, si tratta di rimboccarsi le maniche e rilevare che dinanzi alla Corte di Strasburgo si presentano da una parte il ricorrente e dall’altra parte lo Stato resistente, questo secondo, da un punto di vista giuridico, incaricato di rappresentare tutto l’ordinamento statale considerato nel suo complesso, quindi legislatore, esecutivo, giudiziario, semplici cittadini, enti pubblici e autorità di ogni genere.

Il giudice costituzionale chiede pertanto alla Corte di Strasburgo di fare ciò che non può fare, se non dopo una radicale modifica della Convenzione. Che, infatti, è anche questa suggerita dalla Corte costituzionale, a dimostrazione però che non sempre si hanno le idee chiare. Noi stiamo osservando l’Europa con gli occhiali statali, quasi chiedendo al giudice europeo di essere più italiano e di volta in volta più inglese, più russo, più turco, dimenticando che dovrebbero essere i giudici statali a ragionare in termini sempre più europei, non il contrario. Che senso avrebbe un giudice sì europeo ma anche un po’ italiano, inglese, russo e turco?

Last but not least. Oggi si costruiscono muri, altro che ponti. Anche l’indifferenza politica verso il sogno europeo è, a suo modo, un muro, forse della peggiore specie. E quando i giudici discutono così facilmente di controlimiti o quasi controlimiti (i tratti peculiari dell’ordinamento giuridico nazionale, ai quali si riferisce la n. 49 del 2015) si pongono come traduttori in verbo giurisprudenziale di un trend politico più generale.

A questo proposito, facciamo notare che il secondo contro interessato nel processo amministrativo da cui è scaturita la sentenza n. 123 del 2017, vale a dire l’Università degli Studi di Napoli Federico II, ha accennato, nella memoria depositata alla Corte costituzionale, alla possibilità per la Consulta di valutare se il dubbio di costituzionalità sollevato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato “incontri dei controlimiti invalicabili innanzitutto nei principi costituzionali posti a fondamento dell’ordinamento processuale civile nonché nel principio del buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost.” (il corsivo è nostro).

Questo è il clima nel quale viviamo. Un controlimite tira l’altro. Se ne trovano alla bisogna. Speriamo di non doverci incontrare tra pochi anni a dire “era da immaginarselo, però!”, commentando lo sgretolamento del sogno europeo dei diritti umani, che se non si difende ogni giorno rischia di fare la fine delle Costituzioni, che sono “inutili” se quotidianamente si contesta la loro indole di durare all’infinito, quella che Massimo Luciani ha chiamato la tensione verso l’eternità.

Quanto sono lontane le “folli” tesi dell’Avvocatura Generale dello Stato, che, nel 2013, nel giudizio che condusse alla sentenza n. 210, cercò di convincere in un determinato modo la Corte nel dichiarare inammissibile la questione di costituzionalità sollevata delle Sezioni Unite penali della Cassazione, lamentatesi della retroattività di una modifica in peius della pena, già accertata in Scoppola della Corte di Strasburgo. La “pazza” Avvocatura dello Stato sostenne che la questione era inammissibile poiché il giudice comune doveva disapplicare qualsiasi disposizione legislativa in contrasto con i diritti previsti nella Convenzione, i quali, dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, sono principi generali del diritto dell’Unione e, comunque sia, sono stati “comunitarizzati” ai sensi dell’art. 52 § 3 della Carta dei diritti fondamentali.

Non abbiamo problemi a sostenere che si trattava di una tesi eccessiva, che la Corte dichiara priva di fondamento, perché in contrasto con la scelta di fondo fatta nel 2007 circa la differenza tra l’ordinamento europeo e quello convenzionale. E’ però vero che da allora sembrano passati non quattro anni…ma quaranta.

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