Apologia del quorum

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di Alessandro Mangia

L’11 giugno 2019 è inesorabilmente ripreso, presso la Commissione Affari costituzionali del Senato, l’esame della proposta di iniziativa parlamentare di modifica dell’art. 71 e 75 Cost.  Tre mesi dall’ultima approvazione sono passati in fretta. E, se si ragiona sul fatto che in seconda lettura, ad una eventuale approvazione a maggioranza assoluta, si potrebbe opporre solo un referendum ex art 138, si capisce che forse è il tempo di preoccuparsi. Il referendum (costituzionale) richiesto sulla riforma dei referendum (abrogativo/approvativo) è un caso di cui, in tutta sincerità, non sentiremmo il bisogno, anche nell’improbabile caso in cui dovesse concretarsi.

Le critiche rivolte dagli studiosi hanno avuto per oggetto soprattutto il problema dei rapporti fra democrazia diretta e rappresentativa; il tema della forma di governo (parlamentare) che riuscirebbe definitivamente sfregiata dall’introduzione della legislazione popolare; la questione, al massimo, dei limiti all’ammissibilità delle consultazioni.  

In realtà, se si muove dalla vecchia formula per cui abrogare non sarebbe un ‘non disporre’, ma un ‘disporre diversamente’ (V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale II, 1, p. 116) risulta difficile comprendere le ragioni di tanti discorsi e tante polemiche. La prassi della manipolazione referendaria non è cosa dell’oggi, e l’ampia letteratura sviluppatasi prima e dopo i referendum elettorali del 1991 e del 1993 dovrebbe stare a ricordare che distinguere tra un referendum approvativo e un referendum abrogativo è – da un punto di vista concettuale – un esercizio sterile: a meno di non voler resuscitare, a decenni di distanza, la tesi del referendum come fonte a valenza unidirezionale (A.M. Sandulli, Fonti del diritto, in Noviss. Dig. It., 1957), strutturalmente diversa, proprio per questa sua unidirezionalità, dalla legge.

I fatti hanno dimostrato che, nel nostro ordinamento, la legislazione popolare, sia pure in modo distorto e compromissorio, c’è già. E c’è almeno dalla ridefinizione della legislazione elettorale, se non dai primi tentativi di riscrittura in via referendaria del Codice Penale (dec. 16/1978), che hanno cercato di far funzionare il referendum abrogativo come una forma (impropria) di legislazione poplare. La riforma dell’art. 71, semmai, rimuoverebbe i vincoli alla manipolazione referendaria – primo fra tutti il divieto di introduzione di nuovi principi di normazione (decc. 36/1997 e 13/1999) – ed eviterebbe ai comitati promotori di imbattersi in situazioni imbarazzanti e barocche, come è stata la vicenda della riviviscenza della legislazione elettorale, dove si è fatta questione dell’abrogazione di un effetto abrogativo.

Allo stesso modo, impostare il problema del rapporto tra legislazione popolare e determinazione parlamentare in chiave di compatibilità tra democrazia diretta e democrazia rappresentativa – come si diceva essere stato fatto da più parti – sembra riportare indietro il dibattito scientifico di decenni. Democrazia diretta e democrazia rappresentativa non sono istituti di diritto positivo: sono due formule descrittive che, per quanto fortunate, lasciano da parte la circostanza per cui tanto i procedimenti convenzionalmente ascritti alla democrazia diretta, quanto quelli riconducibili alla democrazia rappresentativa, non sono altro se non diverse manifestazioni di quella libertà fondamentale che è la libertà del voto (art. 48 Cost.). E intravedere in queste manifestazioni una opposizione ontologica, quasi si trattasse di sostanze diverse, significa, nel migliore dei casi, impostare il problema in termini astratti, fin troppo debitori degli schemi concettuali riassunti nella formula, fortunata quanto sfuggente, della ‘forma di governo’. Puntuale corollario di questo approccio è che ogni estensione del perimetro della democrazia cd. diretta sarebbe una lesione e un attentato al sistema della democrazia ‘parlamentare’.

In realtà è da un pezzo che la dottrina giuridica italiana ha fatto giustizia di queste concezioni, almeno da quando C. Mezzanotte (C. Mezzanotte – R. Nania Referendum e forma di governo in Italia, Pol. Dir. 1981) ha dimostrato l’inutilità di un approccio analitico ai problemi del referendum che utilizzasse la lente (l’impianto teorico) della forma di governo per giungere a conclusioni prescrittive di qualsivoglia natura. Tant’è vero che il seguito della sua ricerca si è focalizzato sull’inquadramento del referendum nell’ambito della teoria delle fonti, fino ad approdare alla tesi del referendum come ‘fonte senza grado’, partendo dall’intuizione, più generale, per cui la forza giuridica di una fonte sarebbe sempre e inevitabilmente proiezione della sua legittimazione democratica (Referendum e legislazione, 1993, paper AIC). Da qui il problema del referendum come un problema di teoria delle fonti; da qui la difficoltà di coordinare nel tempo esito referendario e legislazione successiva; da qui il problema dell’incostituzionalità delle leggi di ripristino, affrontato dalla Corte costituzionale con la dec. 199/2012.

Ma è proprio qui che sta il problema aperto da questo procedimento di revisione. Non l’unico, ma sicuramente il principale. Il testo approvato dalle Camere in prima lettura, nonostante la formula anodina su cui si è trovato un accordo, lascia impregiudicata la questione dei limiti alle iniziative legislative popolari; lascia impregiudicata la questione delle conseguenze finanziarie delle leggi così approvate (una manovra di bilancio approvata con voto referendario? E i vincoli europei?); lascia impregiudicata la questione – fondamentale per l’equilibrio del sistema – del numero di proposte di legge popolare che possono essere presentate, e dei criteri di priorità tra le diverse proposte; lascia impregiudicata la questione dei tempi dell’entrata in vigore della legge popolare, che può essere fondamentale per consentire all’amministrazione di adeguarsi alla nuova disciplina, rinviando per tutti questi aspetti ad una riforma ulteriore della l. 352/1970. Ma soprattutto non affronta i problemi di coordinamento tra procedimenti legislativi concorrenti, pur essendo la lettera del nuovo art. 71 interamente concepita in termini di confronto tra legislazione popolare e legislazione parlamentare, inevitabilmente più complessi di quelli già affrontati nella dec. 68/1978, in cui a venire in questione era soltanto l’ipotesi dello ‘scippo’ attraverso una modifica formale del testo ‘referendato’.

Ed è proprio qui, nel confronto tra procedimento legislativo popolare e parlamentare, che entra in gioco la questione del quorum, che nella riforma viene ridefinito in termini di quorum di approvazione e non di partecipazione. Si sa che l’introduzione del quorum di approvazione è stato il risultato di una mediazione politica, stante che l’originaria proposta di maggioranza prevedeva l’eliminazione di ogni quorum tanto nel referendum approvativo, quanto nell’abrogativo. A supporto di questo orientamento starebbe l’idea, più volta esposta dalla maggioranza, per cui il quorum di partecipazione del 50% (la maggioranza degli aventi diritto al voto) sarebbe un ostacolo all’affluenza dei votanti, costituendo un incentivo al ricorso a pratiche astensionistiche. Da qui l’idea originaria di eliminare ogni quorum dal referendum ex art. 75 e 71; da qui l’idea per cui l’eliminazione del quorum sarebbe uno stimolo alla partecipazione politica. Nella concezione referendaria dei redattori della riforma, in altre parole, non sarebbero più ‘due su tre’ i risultati a disposizione di chi si opponesse all’esito referendario prefigurato dai proponenti, ma soltanto due: il ‘sì’ e il ‘no’. Ed è soltanto in extremis che si è arrivati allo scambio tra quorum di partecipazione e quorum di approvazione.

Non si tratta di un approccio nuovo ai problemi del referendum. E’ da tempo – e cioè dalla fine degli anni ’90, da quando l’abuso di iniziative referendarie ha portato all’abbandono degli elettori, con conseguenti, sistematici mancati raggiungimenti del quorum – che, per ‘salvare’ il referendum, presso la dottrina giuridica si è avanzata l’idea di ricalibrare il quorum sulla metà dei votanti all’ultima elezione politica, o, come hanno proposto altri, sulla media aritmetica delle ultime tre elezioni politiche (tre solo perché tre è il numero perfetto?). In realtà è facile capire che si tratta di un approccio ingegneristico al referendum, che muove dalla premessa, inespressa, per cui sarebbe bene che ogni referendum fornisse un esito in termini di ‘sì’ o di ‘no’, e che il referendum dovrebbe in ogni caso ‘funzionare’. Tant’è vero che si è preso ad avanzare queste proposte da quando – e cioè dal 1997 – si è avviata una lunga sequenza di consultazioni referendarie che non hanno raggiunto il quorum, interrottasi solo nel 2011 con il referendum sull’acqua pubblica (ulteriori notazioni in A. Mangia,  Note sul programma di riforme costituzionali della XVIII legislatura, in www.forumcostituzionale.it). Da qui i discorsi sulla ‘crisi’ dell’istituto referendario; da qui l’esigenza di rivitalizzare gli istituti di democrazia ‘diretta’ e la partecipazione referendaria; da qui l’idea di passare dal quorum di partecipazione al quorum di approvazione, mutuata da un generico, quanto poco meditato e troppo citato, documento della Commissione Venezia (che addirittura sconsiglierebbe entrambi, sulla base dell’esperienza mutata in qualche democrazia dell’Est) Non c’è dubbio che ormai un certo modo di intendere il diritto comparato sia diventato la base dell’ingegneria costituzionale, partendo dal presupposto che storia e sistema siano pericolose astrazioni ottocentesche da superare. Chi ragiona di referendum in questi termini dimentica però un dato essenziale, ossia che il quorum è la misura della legittimazione di un esito referendario. E infatti nella struttura del referendum ex art. 75 non è che l’elettore si trovi di fronte a tre opzioni contemporaneamente presenti, come si da per scontato da chi guarda ai referendum solo in termini di campagna elettorale: non ha l’elettore la scelta tra un ‘sì’, un ‘no’ e un’astensione. Condorcet dovrebbe averci fatto capire che in un referendum con quorum di partecipazione l’elettore prima si trova davanti alla scelta tra andare a votare o meno, e soltanto dopo aver compiuto questa scelta si trova di fronte alla scelta tra approvare o meno la proposta referendaria. La cautela del quorum, inserita non a caso nel solo referendum abrogativo, consente, in altre parole, all’elettore di operare un sindacato sull’opportunità politica di chiamare il corpo elettorale ad esprimersi su una proposta referendaria, ancor prima che sull’opportunità politica di approvare o meno quella proposta. E’ dunque a) un sindacato implicito sull’operato del comitato promotore che, in quanto tale, non può che essere avversato da chi muove da malintese premesse di ‘superiorità’ di una forma di democrazia sull’altra; così come da coloro che, in nome di quella stessa concezione ingegneristica del referendum, ne hanno proposto un generico abbassamento; b) garantisce una situazione soggettiva costituzionalmente protetta, e cioè una libertà, all’astensione nel referendum, diversamente da quanto avviene nelle elezioni politiche, dove identica garanzia non esiste e nelle quali, in passato, si è sempre fatta questione della costituzionalità di sanzioni all’astensione.

Ciò che in genere resta sullo sfondo nella considerazione della regola sul quorum, insomma, è che il quorum non è un ostacolo al raggiungimento di un esito referendario: è, piuttosto, la misura della sua legittimazione presso il corpo elettorale nel confronto con il potere legislativo. Ed infatti, se non si considera il referendum in termini di teoria delle fonti, riesce difficile cogliere che in realtà l’art. 75 (così come farebbe un novellato art. 71) prefigura un conflitto tra procedimenti normativi concorrenti il cui coordinamento, diversamente da altri casi, in cui operano altri criteri, (artt. 76, 77, 117 Cost.), è affidato al solo criterio cronologico (A. Mangia, Referendum, 1999, p.255 ss.). Da qui il problema delle leggi di ripristino e, in generale, della resistenza degli esiti referendari a determinazioni legislative successive, che in passato – e cioè prima di 199/2012 –  veniva risolto in termini di piena disponibilità degli esiti referendari da parte del potere legislativo.

Il punto debole di questa impostazione, che considerava solo il profilo della forza formale, era quello di lasciare sullo sfondo la debolezza strutturale del potere normativo che si manifesta nel referendum a fronte di quello tipico delle Camere. E infatti, nel confronto tra referendum e legislazione, ad entrare in contatto con un procedimento a competenza limitata, intermittente e destinato ad esaurirsi con il cessare delle operazioni referendarie è un potere a competenza generale, continuo ed inesauribile, la cui presenza nell’ordinamento non è destinata a venir meno in alcun caso. In altre parole, il potere legislativo delle Camere è continuo: il potere legislativo che si manifesta nel procedimento referendario è intermittente e, prodottosi un esito, si esaurisce. E si capisce che impostare il problema in termini di pura parità di forza formale significa, di fatto, subordinare gli esiti alla benevola autolimitazione di un legislatore, che, in realtà, secondo questo schema può disporre quando e come vuole degli esiti referendari. Da qui la necessità avvertita dalla Corte, di ‘proteggere’, a fronte di questa fragilità, gli esiti referendari per un periodo limitato di tempo, senza tuttavia equiparare questi stessi esiti a prescrizioni di rango costituzionale, come pure da qualcuno si era ipotizzato ancora negli ’90, al tempo dei referendum elettorali (Mezzanotte, Baldassarre). E da qui le critiche avanzate a questa decisione da chi continua a guardare al problema in termini di pura forza formale degli atti coinvolti, senza tenere in conto le caratteristiche dei procedimenti che danno origine a ciascuna determinazione normativa.

E’ una vecchia abitudine della dottrina giuridica quello di guardare alle fonti in termini di forza formale ( e cioè ai risultati dei singoli procedimenti normativi) e non in termini di struttura del procedimento. La teoria del procedimento sta sempre al di fuori dell’analisi dei cultori del diritto costituzionale ed è indifferente, ad esempio, che una legge sia il prodotto di una o più delibere delle Camere, ovvero sia il prodotto di una compartecipazione di Camere e corpo elettorale ad un procedimento obiettivo di produzione del diritto, come è il caso delle leggi di cui agli artt. 132, 133 e 138 Cost. Insomma, non è solo una questione di forza formale: è anche questione di posizioni e soggetti coinvolti nel farsi dell’atto. Anche per questo si dovrebbe capire che rimuovere il quorum di partecipazione dall’art. 75 (e da un novellato art. 71) significa rimuovere l’unico istituto che legittima la temporanea stabilità degli esiti referendari a fronte di successivi interventi legislativi che mirino a correggere o a vanificare questi stessi esiti.

Il che, come si diceva prima, appare tanto più rilevante se si osserva che lo schema di procedimento racchiuso nella riforma in discussione, anche dopo le ultime modifiche, si gioca ancora, in larga misura, su un conflitto tra un testo normativo redatto da un comitato promotore e un testo controproposto dalle Camere, in ordine ai quali il corpo elettorale è chiamato ad assumere un ruolo arbitrale. Così stando le cose, che argomento si potrà opporre ad un intervento legislativo delle Camere che volesse incidere su un testo già approvato dal corpo elettorale con un quorum del 25%? Si griderà al colpo di stato del Parlamento contro la volontà popolare? Si contrapporrà la volontà concreta e reale del 25 o del 30% degli elettori ad un Parlamento che legittimamente pretenderà di rappresentare la maggioranza di quello stesso corpo elettorale? E, di fronte ad una legge di ripristino identica a quella esaminata nella dec. 199/2012, sarà ancora possibile invocare la stabilità di esiti referendari prodotti dal voto del 25% del corpo elettorale?

A fronte di questi interrogativi forse si dovrebbe soltanto abbandonare l’idea della naturale superiorità della democrazia diretta e del voto popolare e cercare di cogliere le ragioni per cui, tra i diversi tipi di referendum previsti dalla Costituzione, il referendum che incide su atti legislativi sia l’unico per il quale sia stato prescritto un quorum di partecipazione. Che fosse un problema di legittimazione degli esiti  (cfr. AC 16 ottobre 1947, proposta Perassi dove il limite dei 2/5 viene portato al 50 % proprio per questo motivo)?  

Il rischio, per essere chiari, non è tanto quello di ‘squilibrare’ il sistema dei rapporti tra democrazia ‘diretta’ e ‘rappresentativa’, che può essere gestito attraverso una opportuna limitazione del numero di iniziative ammissibili anno per anno, a patto che ogni anno non si vada ad una sessione elettorale referendaria (e, comunque, come ci si dovrebbe comportare in caso di elezioni anticipate?). Forse non è neppure il caso di preoccuparsi troppo del debole sistema di limiti all’ammissibilità delle proposte di legge popolare: certo, non è un buon modo di scrivere le riforme, ma, stante il livello di elaborazione della giurisprudenza costituzionale sul tema, non è difficile immaginare una progressiva estensione del sistema giurisprudenziale di limiti sulla base delle rationes enunciate fin dalla dec. 16/1978. Il rischio è quello di scardinare, perché d’un tratto sarebbe senza senso, il resto dell’elaborazione giurisprudenziale sui rapporti tra referendum e legislazione, gettando a mare quanto faticosamente è stato costruito nel tempo, e riportando il tutto all’anno zero, salvo poi gridare al golpe delle Camere nei confronti della volontà popolare.     

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