di Piero Cecchinato
A suon di categorie si rischia di innescare una spirale di eccessi di tutela e di moltiplicare il parco dei diritti ben oltre il necessario. Questa una delle obiezioni al DDL Zan, che introdurrebbe cinque nuove categorie a cui estendere le tutele oggi già vigenti contro le violenze e le discriminazioni razziali, etniche, nazionali e religiose.
Si tratterebbe delle nuove categorie del sesso, del genere, dell’orientamento sessuale, dell’identità di genere e della disabilità.
Così, il nuovo art. 604 bis Codice Penale che risulterebbe dal DDL Zan punirebbe chi istiga a commettere o commette atti di discriminazione o atti di violenza o di provocazione alla violenza “per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi oppure fondati sul sesso, sul genere, sull’orientamento sessuale, sull’identità di genere o sulla disabilità”.
Una nuova categorizzazione dai possibili effetti paradossali, distorsivi e liberticidi? Ho qualche dubbio.
È vero che nel mondo che più potremmo desiderare non si porrebbe alcun problema di categorizzazione delle figure di reato. La pari dignità sociale e l’uguaglianza assoluta di fronte alla legge “senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali” (art. 3.1Cost.) dovrebbero costituire un presidio sufficiente e la condanna per un fatto di violenza non dovrebbe prevedere pene diverse sulla base delle caratteristiche della persona offesa o delle motivazioni che spingono l’autore del reato.
In fondo, individualmente si è tutti deboli sotto qualche profilo e per le più svariate ragioni. Per cui, non basterebbe che una norma contro le violenze e le discriminazioni sanzionasse ogni condotta che prendesse di mira qualsiasi “condizione personale”?
No, se si ritiene che esistano condizioni di maggiore debolezza, come tali bisognose di maggiore tutela.
Non costituirebbe una tecnica legislativa efficace quella che riferisse la norma penale a qualsiasi condizione personale. Perché ciò si tradurrebbe paradossalmente nel negare rilevanza a caratteristiche più vulnerabili.
Discriminare tutto equivarrebbe, cioè, a discriminare niente.
Un’uguaglianza formale assoluta potrebbe portare al paradosso di una discriminazione contraria (la dottrina anglosassone parla a tal proposito di “reverse discrimination”). Al paradosso di lasciare nella discriminazione condizioni che per uscirne necessiterebbero di un trattamento diverso.
L’uguaglianza ha senso solo se implica che a stati diversi corrispondano trattamenti diversi.
A questo scopo risponde il secondo comma dell’art. 3 della Costituzione quando afferma che “È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”. Perché il principio di uguaglianza impone trattamenti diversi per situazioni e condizioni diverse e, per come scaturito dalla forte matrice solidale che permea la nostra Costituzione agli artt. 2 e 3, impone allo Stato di attivarsi per colmare i divari che limitino la pari dignità di tutti gli individui.
Il che può avvenire anche introducendo norme penali dedicate a certe categorie ritenute più deboli.
La scelta di quali condizioni richiedano trattamenti diversi è tutta politica. L’attività politica è discriminante per definizione, perché è chiamata a scegliere.
Proprio la materia penale costituisce uno dei campi in cui l’atteggiamento della Corte costituzionale è maggiormente ispirato ad un rigoroso rispetto delle prerogative del legislatore. Così, la valutazione del legislatore potrà essere sindacata solo se il diverso trattamento sanzionatorio si dimostri talmente irrazionale da rasentare l’arbitrarietà o da non risultare sorretto dalla benché minima giustificazione logica. Si può discutere della funzione pedagogica del diritto penale (e chi scrive non crede affatto che il giustizialismo possa essere una soluzione efficace, anzi), ma categorizzare certi reati rispetto a condizioni ritenute di maggiore vulnerabilità tende ad assicurare l’uguaglianza sostanziale.
Il legislatore è chiamato a valutare il diverso disvalore delle condotte. Dare una sberla a qualcuno perché nero o gay provoca lo stesso dolore della sberla data per altre ragioni, ma in una società quella sberla può provocare più danni perché si nutre di germi dalla portata offensiva ben superiore.
Punire allo stesso modo chi subisce un sopruso per le ragioni più svariate e chi lo subisce perché gay, nero o ebreo potrebbe paradossalmente portare ad una discriminazione di senso contrario.
Nella sua Teoria della giustizia (della cui prima pubblicazione ricorre quest’anno il cinquantenario) John Rawls afferma che “le aspettative di coloro che si trovano in una situazione migliore sono giuste, se e solo se funzionano come parte di uno schema, che migliora le aspettative dei membri meno avvantaggiati della società” (John Rawls, Una teoria della giustizia, a cura di S. Maffettone, Feltrinelli Editore, Milano, 1997, pag. 77).
Trattamenti diversi, quindi, sono ammissibili in una società liberale proprio se tesi ad evitare la discriminazione inversa e la creazione di situazioni di favore basate su condizioni contingenti come ad esempio l’essere nati ricchi, l’essere maschi eterosessuali o l’essere bianchi.
