A proposito del salvataggio delle banche

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di Glauco Nori

Il principio costituzionale di uguaglianza si impone anche all’Unione? L’interrogativo viene sollevato dal professor Glauco Nori in questo articolo con riferimento in particolare al salvataggio delle banche in crisi condotto nei vari paesi dell’Unione, prima Germania e Francia e poi Italia.

1 –  “ …. In base all’art.11 della Costituzione sono state consentite limitazioni di sovranità unicamente per il conseguimento delle finalità ivi indicate; e deve quindi escludersi che siffatte limitazioni… possano comunque comportare per gli organi della C.E.E. un inammissibile potere di violare i principi fondamentali del nostro ordinamento o i diritti inalienabili della persona umana. Ed è ovvio che qualora dovesse mai darsi all’art.189 una sì aberrante interpretazione, in tale ipotesi sarebbe sempre assicurata la garanzia del sindacato giurisdizionale di questa Corte sulla perdurante compatibilità del Trattato con i predetti principi fondamentali” (Corte Costituzionale, sentenza n.183 del 1973).

Di fronte ad una posizione analoga della Corte costituzionale tedesca, la Corte di Giustizia, in mancanza di norme di appoggio nei Trattati, ha superato l’ostacolo enunciando i principi generali dell’ordinamento comunitario, presupposti e non espressi. “La Corte ha altresì dichiarato nella sentenza summenzionata e, in seguito, nella sentenza 14 maggio 19 74 (Nold, Racc. pag.491) che i diritti fondamentali costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto, di cui essa garantisce l’osservanza; nel garantire la tutela di tali diritti, essa è tenuta ad ispirarsi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e non potrebbe, quindi ammettere provvedimenti incompatibili con i diritti fondamentali riconosciuti e garantiti dalle Costituzioni di tali Stati” (sentenza13 dicembre 1979, Hauer, 44/79). Ha così reso meno rigido, almeno formalmente, quanto aveva enunciato nella sentenza “summenzionata” (17 dicembre 2010 Internationale Handelsgesellschaft, 11/70): ”La tutela dei diritti fondamentali costituisce… parte integrante dei principi giuridici generali di cui la Corte di giustizia garantisce l’osservanza. La salvaguardia di questi diritti, pur essendo informata alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, va garantita entro l’ambito della struttura e della finalità della Comunità”.

2 –La questione si sta riproponendo, anche se in termini parzialmente diversi, in particolare a proposito del diritto di uguaglianza.

In Bankers of Nailsea (C-27/95, sent. 15 aprile 1997, punto 27), la Corte ha eliminato i dubbi che potevano essere rimasti: ”Al punto 7 della citata sentenza Ruckdeschel e a., la Corte ha dichiarato che il divieto di qualsiasi discriminazione tra produttori o consumatori comunitari, sancito dall’art. 40, n. 3, del Trattato, è solo l’espressione specifica del principio generale di uguaglianza che fa parte dei principi fondamentali del diritto comunitario. Questo impone di non trattare in modo diverso situazioni analoghe, salvo che una differenza di trattamento sia obiettivamente giustificata”.

Chi è competente a decidere se le situazioni sono analoghe?  Se l’analogia, come intesa dalla Corte di giustizia, fosse fondata su un criterio non conforme a quello adottato dalla costituzione italiana, a quale si dovrebbe dare la prevalenza?

“La Costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali. Tali sono i principi che la stessa Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale, quale la forma repubblicana (art.139 Cost.), quanto i principi che, pur non espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale, appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana” (Corte costituzionale sentenza n.1146/88). Primo tra questi il principio di uguaglianza (art.3 Cost.). “La giurisprudenza di questa Corte é costante nel senso che il principio di eguaglianza é violato anche quando la legge, senza un ragionevole motivo, faccia un trattamento diverso ai cittadini che si trovino in eguali situazioni” (Corte costituzionale, sentenza n.15/60).

Due situazioni sono analoghe quando una loro disciplina diversa sarebbe irragionevole. La irragionevolezza richiede un riferimento normativo. La Corte di giustizia non sembra avere avuto dubbi: la verifica del rispetto del principio di uguaglianza da parte del diritto comunitario va effettuata rifacendosi ai principi di quel diritto, quindi dalla Corte stessa.

Il criterio sarebbe coerente se, come la Corte ha rilevato, la salvaguardia del diritto, “pur essendo informata alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, va garantita entro l’ambito della struttura e della finalità della Comunità”. Sennonché, nei rapporti con l’ordinamento costituzionale italiano, viene in discussione non come vadano interpretati i principi fondamentali del diritto comunitario, ma se il diritto comunitario sia applicabile.

Ai Trattati comunitari e alle modifiche successive è stata data attuazione in Italia con legge ordinaria. Il fondamento è stato visto nell’art.11 della Costituzione per il quale l’Italia “consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessario ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le Nazioni“ (per i tempi in cui la norma è stata redatta è evidente il riferimento all’ONU). Se si accertasse che la normativa comunitaria da applicare è in contrasto col principio di uguaglianza, adottato dalla Costituzione italiana, per questa parte la norma non sarebbe attuata perché, secondo la Corte costituzionale, la deroga non sarebbe stata possibile nemmeno con una legge costituzionale, ma solo con la modifica della Costituzione.

Che la questione sia di diritto interno non dovrebbe essere in dubbio e la competenza della Corte di giustizia, secondo la sua stessa giurisprudenza, andrebbe esclusa in via di principio.

Il diritto di uguaglianza, vale la pena di ripeterlo, richiede che situazioni analoghe siano trattate allo stesso modo. Cambiando il criterio dell’analogia cambia anche la portata del diritto. Se il criterio comunitario incidesse sulla conformazione del diritto, desumibile dalla Costituzione, la norma in contrasto non potrebbe essere applicata perché, non solo non attuata dalla legge di esecuzione dei Trattati, ma nemmeno attuabile attraverso una legge costituzionale.

Che il dubbio verta non sull’applicabilità dei Trattati nel loro complesso, ma solo di alcune norme, per come sono state interpretate dal Giudice comunitario, non cambia i termini della questione. Il diritto di uguaglianza in Italia è inderogabile in linea assoluta. Nemmeno il Parlamento italiano potrebbe prevedere deroghe per i rapporto nazionali. A maggior ragione non potrebbe essere consentito ad un ordinamento, come quello comunitario, la cui integrazione con quello italiano è intervenuta attraverso una legge ordinaria.

3 – Può essere utile un esempio, tratto da vicende recenti.

Dopo l’entrata in vigore della Direttiva 2014/59/UE allo Stato italiano non sono stati consentiti interventi in favore delle banche nazionali molto inferiori a quelli che la Germania e la Francia tempo a dietro hanno fatto in favore delle proprie banche.

Nella Direttiva non è prevista espressamente la sua applicazione anche agli interventi programmati per fare fronte alle difficoltà provocate dalla crisi precedente. “La presente direttiva stabilisce norme e procedure per il risanamento e la risoluzione delle entità seguenti” (art. 1, primo comma). Che la nuova disciplina andasse applicata a tutte le operazioni successive di risanamento, indipendentemente dal tempo in cui le difficoltà erano sorte, è stato desunto dall’art. 131 che ha fissato l’entrata in vigore della Direttiva nel ventesimo giorno dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.

Secondo l’Unione dopo l’entrata in vigore della Direttiva non sono più consentiti gli interventi di sostegno, come quelli già intervenuti, anche se per rimediare a difficoltà finanziarie provocate dalla stessa causa ed anche se di importi molto minori. L’analogia andrebbe vista nel tempo dell’intervento e non nelle cause. In pratica, la banche la cui situazione patrimoniale solo successivamente si è dimostrata critica, si troverebbero in una situazione diversa rispetto a quelle che, in situazioni peggiori, hanno potuto avere sostegni molto consistenti che ne ha consolidato le finanze, consentendo di continuare ad operare con efficienza anche nel mercato italiano.

Se, in caso di contestazione, il Giudice comunitario confermasse questa interpretazione, la questione non sarebbe definita. Si potrebbe risollevare davanti al giudice italiano per rimettere alla Corte costituzionale la verifica se l’analogia, adottata in sede comunitaria, sia compatibile con quella desumibile dai principi costituzionali. Se la risposta fosse negativa la Direttiva, per essere in violazione del diritto di uguaglianza italiano, non sarebbe applicabile perché non solo non attuata, ma addirittura incompatibile con l’ordinamento italiano.

Ad una maggiore prudenza nella interpretazione della Direttiva avrebbe potuto indurre una sentenza recente della Corte di Giustizia. Benché intervenuta in materia penale, in mancanza di una norma comunitaria corrispondente all’art.25, secondo comma, Cost., ha applicato il diritto di uguaglianza (sentenza 8 settembre 2015, Taricco, C-105/14): “ ..se il giudice nazionale dovesse decidere di disapplicare le disposizioni nazionali… egli dovrà allo stesso tempo assicurare che i diritti fondamentali degli interessati siano assicurati. Questi ultimi, infatti, potrebbero vedersi infliggere sanzioni alle quali, con ogni probabilità, sarebbero sfuggiti in caso di applicazione delle suddette disposizioni di diritto nazionale” (punto 53). Di conseguenza è stata esclusa la possibilità di una condanna “per un’azione o omissione che, al momento in cui è stata commessa (va sottolineato il riferimento temporale, n.d.r.) non costituiva un reato o punito dal diritto nazionale… i fatti contestati agli imputati  nel procedimento principale integravano, alla data della loro commissione (il corsivo è aggiunto) gli stessi reati ed erano passibili delle stesse sanzioni” (punto 56).

4 – La Corte di giustizia, quando applica i principi fondamentali comunitari, intesi come principi comuni agli ordinamenti degli Stati membri, dovrebbe fare attenzione anche alla collocazione che hanno negli ordinamenti costituzionali nazionali. Se i diritti fondamentali, come in Italia, costituiscono la base portante dell’ordinamento, resistente anche alle leggi costituzionali, dovrebbe essere consapevole che, adottando una nozione comunitaria non coerente con quella nazionale, le norme comunitarie potrebbero diventare inapplicabili per i limiti del mezzo di attuazione.

Nella costruzione dell’ordinamento comunitario come ordinamento autonomo la Corte ha tenuto a mettere in evidenza la sua posizione di giudice di ultima istanza. Ha finito così per trascurare che, prima della interpretazione, va accertata l’applicabilità delle norme comunitarie. Della ripartizione del potere giurisdizionale tra giudice nazionale e giudice comunitario si può discutere solo se la norma comunitaria si è integrata col diritto nazionale.

Uno dei criteri di interpretazione tradizionale è quello conservativo: l’atto, sempre che il suo testo lo consenta, va interpretato in modo che se ne assicuri la validità e l’efficacia. La Corte di giustizia, pertanto, prima di dichiarare comunitaria la questione, quando si tratta di diritti fondamentali dovrebbe verificare che effettivamente lo sia. Nel caso esaminato non lo è perché non è in discussione il senso della norma comunitaria ma la sua applicabilità.

Non sarebbe configurabile una infrazione a carico dell’Italia. La mancata efficacia delle norma comunitaria deriverebbe dalla interpretazione che alla Direttiva è stata data dalla Commissione anche se, per la sua formulazione, poteva essere interpretata in modo da non pregiudicarne l’applicabilità. Ed anche per questo probabilmente non è stata impugnata per la difficoltà di prevedere una tale interpretazione.

Un commento su “A proposito del salvataggio delle banche

  1. Il “tempo in cui le difficoltà erano sorte” e “le banche la cui situazione patrimoniale solo successivamente si è dimostrata critica” sono concetti da chiarire: il problema profondo del dissesto bancario italiano e della mancata opportunità di un intervento pubblico tempestivo, non limitato dalle regole del bail-in, è proprio la tardiva ‘scoperta’ delle sofferenze bancarie italiane, in media tre volte la media delle banche dell’eurozona ! Come spiegare questo ritardo nella ‘scoperta’ di una problematicità senza paragoni con quella delle banche della maggior parte degli paesi membri? La situazione di dissesto non è nata e non era conoscibile solo due o tre anni fa, ma – a parte le proporzioni – già nel 2009. Chi doveva far emergere i dati veri? Chi doveva controllare? Chi doveva vietare che una situazione reale insostenibile fosse prima tacciuta, imbellita e ufficialmente negata (“il nostro sistema banciario è più solido di quello di altri paesi”), poi sapientemente occultata e resa irrisolvibile attraverso nuove operazioni che hanno aggiunto il problema degli investitori retail truffati a quello dei crediti irecuperabili (e dei numerosi banchieri e imprenditori arricchiti). Dopo le decisioni nette del governo per le due venete, forse non conviene né al paese né soprattutto alle sue “autorità” riaprire un dibattito giuridico per continuare a coprire le falle clamorose del sistema paese che fanno tremare tutta l’Europa.

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