Prescrizione penale: lo scriteriato risentimento populista

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di Claudio Tani

La Costituzione (art. 111) afferma che “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge” e le norme sulla prescrizione, unite al diritto al giusto processo, sono preordinate a garantire il diritto dell’imputato a non dover subire un giudizio senza fine.

La fine di un processo per prescrizione significa anche danno e diniego di giustizia alle persone offese dal reato, danno alla credibilità del sistema e non trascurabile connesso spreco di risorse pubbliche per l’attività inutilmente svolta dai pubblici ministeri e dai giudici

Tuttavia è ben più dannoso un sistema senza le garanzie necessarie a porre fine a uno stato di sottoposizione a tempo indeterminato dell’imputato al giudizio penale. Se questa scelta della legge 25 gennaio 2019, n. 3 fosse confermata, la violazione del giusto processo sarebbe al limite dell’affronto ai principi della civiltà giuridica.

La discussione politica sull’argomento dà prova di una miseria ideologica non del tutto inaspettata, ma comunque sorprendente per l’acredine, il malanimo, il risentimento con cui si è svolta sinora e il fatto che il tema sia particolarmente spinoso non giustifica l’irriflessione con cui è trattato.

La sobillatrice definizione di legge spazzacorrotti sembra scelta apposta per eccitare l’opinione pubblica contro i partiti politici fin dal titolo, che incardina la disciplina della prescrizione nella materia della trasparenza dei partiti e movimenti politici, rendendo fin troppo chiari l’ispirazione rancorosa e lo scopo demagogico del movimento politico-culturale che ne è stato il principale promotore, da altri seguito per malintesa convenienza, senza avere consapevolezza del guasto che si produce anche  soltanto alla percezione del sistema democratico di cui i partiti costituiscono l’architrave (art. 49).  

Anche guardando al lato degli oppositori politici alla legge non c’è molto da stare soddisfatti, nella misura in cui appare a prima vista prevalente l’interesse autoassolutorio (ben diverso dalla remissione del peccato concessa al penitente) su una storia e su un’attualità connotate più dall’interesse privato che dalla difesa di quello pubblico.

Il dibattito politico-mediatico non rende la gravità del fatto che giocare una partita politica mettendo in pericolo un istituto, dal chiaro fondamento costituzionale, a garanzia di diritti è sconsiderato.  

Anche per questo motivo, sorprende un Ministro – che è anche avvocato e quindi per vocazione professionale, oltre che per ruolo istituzionale del Ministero affidato, dovrebbe essere difensore di diritti – che sfoggia tale oggettiva inconsapevolezza della posta in gioco. E comunque sia, soltanto pensare che l’inefficienza strutturale del sistema giudiziario sia risolvibile attraverso costrizioni dei principi e delle garanzie costituzionali in materia di tutela giurisdizionale dei diritti (art. 24 e art.111 Cost.) è irresponsabile.

Tutti sanno (avvocati, giudici e cittadini) che nel processo il risultato conta anche, e forse soprattutto, per il modo e per il tempo in cui viene conseguito, perché in questo consiste l’effettività della tutela affermata dalla Costituzione. Tuttavia c’è modo e modo per superare gli ostacoli che si oppongono all’effettività e alla ragionevolezza dei tempi della tutela giurisdizionale, anche nel mezzo di un contesto storico caratterizzato dal disordine sociale dei diritti e degli interessi individuali e collettivi. Quel che è certo è che gli ostacoli non si superano, ma si aggravano quando prevale la logica giustizialista e vendicativa, con il ricorso a espedienti pericolosi come quello escogitato con la riforma degli articoli 158, 159 e 160 del codice penale.

I più fervidi sostenitori della riforma ostentano, con il consueto provincialismo di queste occasioni, l’ispirazione al sistema nordamericano, senza tenere in minimo conto la diversità di quel sistema, che non è per nulla auspicabile importare per gli aspetti sia sostanziali, sia processuali.

Il diritto a un processo rapido (speedy trial), previsto dal sesto emendamento della Costituzione USA, si esaurisce in pratica con la fine del processo di primo grado, quando diventa definitiva la decisione sul fatto, pronunciata da una giuria priva di qualsiasi “fondamentale” di cultura giuridica (un’ordalia in cui prevale la valutazione emotiva dello scontro tra accusa e difesa) e con il giudice nel ruolo di “regolatore”, che fa rispettare le regole del gioco soltanto se le parti glielo chiedono.  

Però, se le regole sono rispettate, qualunque sia il verdetto, che appunto non è motivato perché è solo espressione di un  comando e non un esercizio di ragione, manifestazione di un potere e non frutto di un sapere, sul fatto non si ritorna più, nemmeno in caso di scoperta di elementi che, in caso di condanna, avrebbero potuto provare l’estraneità del condannato. Lo ha scritto la Corte suprema federale (Herrera v. Collins, 506 U.S. 390, 1993), affermando che se l’imputato è stato giudicato colpevole in primo grado, a meno che non sia condannato a morte (!), non c’è ragione per non scontare la pena, anche se la sua reale innocenza (actual innocence) è stata provata dalla successiva scoperta di nuove prove a discarico.

Nessuno sospetta che vi sia qualcuno che pensi, nemmeno lontanamente, a questi estremi, ma quando si sente dire da un alto magistrato, in un seguito talk show, che bisogna impedire a un colpevole di fare appello con lo scopo di “far perdere tempo”, suvvia qualche brivido, non solo culturale, lungo la schiena è fatale.  

E non tanto perché qualcuno dubiti del fatto che anche la garanzia del diritto di difesa debba essere esercitata in modo compatibile con il dettato costituzionale, ma semplicemente perché la compatibilità dell’esercizio del diritto di difesa con i limiti costituzionali non passa attraverso l’eliminazione dell’istituto della prescrizione, che avrebbe invece il sicuro effetto negativo dell’allungamento dei tempi della giustizia penale.

Tuttavia il risentimento populista che ha accompagnato la riforma della prescrizione minaccia di estendersi. Infatti si sta facendo strada l’idea che, in caso di impugnazione, se questa dovesse essere respinta, il divieto di reformatio in peius non opererebbe più, con relativo aggravamento di pena e così all’imputato gli si fa passare la voglia di provarci.

Tanto per essere più chiari, appunto, come dice l’autorevole magistrato (P. Davigo, Prescrizione: la ricetta di Davigo per riformare i processi, www.laleggeugualepertutti.it 9 gennaio 2020) facciamo come negli USA, dove se non patteggi e ti dichiari innocente, ma poi la giuria conclude che sei colpevole, ti “rovinano (!) con pene così alte che agli altri passa la voglia di provarci”. A parte il triste compiacimento, come la mettiamo con casi come quello sopra ricordato?

E però, tanto perché sia chiaro che “se impugni lo fai tuo rischio e pericolo” (parole inquietanti proferite da un magistrato!), per non correre il rischio di far perdere “un sacco di tempo”, aggiungiamo anche il deterrente di “rendere responsabile in solido l’avvocato” e il quadro intimidatorio è completo, o quasi, perché si profila anche l’idea di rivedere il gratuito patrocinio per i non abbienti, perché la non abbienza sarebbe “una categoria fantasiosa” (!) (P. Davigo, cit.)

Peccato però che, magari da ridefinire nel contenuto, si tratti pur sempre di una garanzia costituzionale (art. 24, III comma). E’ preoccupante, per il non abbiente sotto processo, o per chi non decide di scegliere un difensore di fiducia, temere che la discrezionalità di scelta dei mezzi difensivi possa essere condizionata dalla restrizione a forfait dei compensi agli avvocati soltanto perché a carico dello Stato, che vuole dissuadere da attività difensive, la cui presumibile utilità, nel bilanciamento dei rischi e nella lealtà con l’assistito, solo all’avvocato spetta di valutare e senza condizionamenti di alcun tipo.

In gioco vi è il ruolo garantista della difesa che lo Stato assegna, anche quando a proprie spese, al cittadino, la cui attuazione, “proprio perché si tratta di un diritto fondamentale, non può essere affidata alle logiche di mercato, come se si trattasse di un diritto patrimoniale, ma richiede di essere garantita dalla sfera pubblica” (L. Ferrajoli, Il paradigma garantista. Filosofia e critica del diritto penale, Napoli, Editoriale scientifica, 2016, p.250)

E alla base vi deve essere sempre il fondamento dell’interesse pubblico, “che non è solo l’interesse alla condanna dei colpevoli, ma anche (anzi soprattutto ad avviso di chi scrive) l’interesse alla tutela degli innocenti” che deve essere garantita dalla sfera pubblica, per la prevalente presunzione costituzionale di non colpevolezza. (L. Ferrajoli, cit)

Nell’attuale stato di permanente confusione politica-ideologica, sarà difficile far arretrare l’intento ispiratore della legge n. 3/2019, che condiziona pesantemente ogni trattativa in corso per modificarla. La combinazione con le inaccettabili idee di costrizione della discrezionalità e dell’autonomia della difesa, quando è a spese dello Stato, sarebbe rovinosa per l’inviolabilità del diritto di difesa proprio dei non abbienti “in ogni stato e grado del procedimento”. 

Si provi invece qualcuno a recuperare il pensiero illuminista, da Gaetano Filangieri a Jeremy Bentham, da Francesco Carrara a Luigi Lucchini, scongiurando ogni irresponsabile ritorno a tempi nei quali l’amministrazione della giustizia era gestita “con un ‘insensibilità e una durezza che risentivano della generale barbarie dei tempi antichi” e quando l’accusa, come anche in alcuni nefasti decenni del secolo passato, era il solo orizzonte dell’esigenza di ordine e sicurezza dello Stato e, va di pari passo, con  la totale sfiducia popolare, “poco importa se fondata o meno”, nella funzione giudiziaria. (J. Bentham, De l’organisation judiciaire et de la codification (1791), in Oeuvres de Jérémie Bentham, vol. III, cap. XIX, cit. da L. Ferrajoli, Diritto e Ragione. Teoria del garantismo penale, Bari, Laterza, (1989), 2011, p.597).

Allora si vede quanto è inquietante accorgersi che nello slancio castigatorio del Ministro non vi è pensiero per gli imputati,  compresi i non abbienti, in attesa di giudizio, che non vivono sospesi in un limbo di anime presunte innocenti e non battezzate, ma in uno stato di prolungata sofferenza (non solo, in caso di limitazione della libertà personale) che con la riforma si potrebbe prospettare senza fine, addossando loro l’intero peso della lentezza della giustizia penale. E il pensiero che la riforma sia efficace per le parti offese è bugiardo, perché anche loro sono sacrificate specularmente in ugual misura.

Con la cosiddetta legge Pinto all’Europa non è parso vero di liberarsi di migliaia di processi per eccessiva durata contro l’Italia, che li ha attribuiti alla stessa magistratura (che siano giudici di altri distretti è solo simulazione di imparzialità) responsabile del danno, che viene liquidato con poco più di un piatto di lenticchie.

Su un altro piano si pone invece, ovviamente, la difficoltà di individuare, nella pratica attuazione delle norme delle leggi sulla responsabilità civile dei magistrati (legge n. 117/1988 e legge n. 18/2015), i confini dell’estensione della responsabilità derivante dall’esercizio della funzione giurisdizionale, nonostante la spinta verso l’ampliamento delle fattispecie di responsabilità offerte dalla giurisprudenza comunitaria, a partire dalle più note sentenze Kobler del 2003 e Traghetti Mediterranea del 2006, che in Italia sfociarono appunto nella legge n. 18/2015.

La logica dell’assoluzione della lentezza della giustizia penale insita nella riforma della prescrizione è drammatica per imputati in attesa di giudizio, soprattutto se poveri, provenienti da teatri di degrado sociale, per di più se sottoposti a misure di custodia cautelare in carcere, anche senza arrivare a tragici finali come nel caso di Kalief Browder, raccontato da Peter Edelman (Not a Crime to be Poor. The Criminalization of Poverty in America, The New Press, 2017). Era un ragazzo di sedici anni, che non aveva voluto patteggiare ed era rimasto in carcere preventivo perché non aveva i soldi per pagare la cauzione. Dopo tre anni di carcere, due dei quali in isolamento, una volta assolto, si suicidò a causa degli abusi subiti.

Ognuno vede che il problema è di natura sistematica e non è confinato al banale contrasto alle impugnazioni dilatorie.

Anche una coraggiosa depenalizzazione con il sacrosanto scopo di liberare l’amministrazione della giustizia da carichi inutili e insostenibili, pure urgente e indilazionabile, non sarebbe risolutiva se non cambia il presupposto culturale di fondo, che è sempre lo stesso e che sta nella domanda di Bentham: “La società ha meno interesse nella sicurezza dell’innocente che nella persecuzione del crimine?” (J. Bentham, De l’organisation judiciaire et de la codification, in L. Ferrajoli, cit.)

Tuttavia quello che colpisce maggiormente, da parte del ceto politico attuale è l’irriflessione assoluta sulle cause di quelli che Karl Marx chiamò “i luoghi antisociali di nascita del delitto”, da “distruggere” con una politica radicalmente opposta all’occultamento delle ragioni del conflitto sociale e di classe, che ha dissanguato, nell’obbedienza europeista, la sinistra dall’ultimo decennio del secolo scorso ad oggi, ma che, al contrario, moltiplichi le possibilità e le garanzie di istruzione, lavoro, previdenza, per assicurare a “ciascuno lo spazio sociale per la estrinsecazione sociale della sua vita” (K. Marx, La sacra famiglia, in K. Marx e F. Engels, Opere complete, Editori Riuniti, Roma, 1972, vol. IV, p. 145)

Si conceda una considerazione finale per l’ottenimento di un risultato utile alla tutela dei diritti qui solo molto sommariamente tratteggiati. Non vi è alcuna necessità di ricorrere a nobili quanto complicate azioni civili di accertamento (in questo caso del diritto alla ragionevole durata del processo) per ottenere il rinvio alla Corte costituzionale delle nuove norme sulla prescrizione penale. Tale azione non è un nuovo passaggio a nord-ovest, attraverso il quale raggiungere mete raggiungibili con la strada maestra della proposizione della questione di costituzionalità nella prima e in ogni altra successiva occasione di un processo in cui si profili la possibilità di attuazione delle nuove norme.

La Corte costituzionale e la Corte di cassazione hanno sempre scritto, senza equivoci, che azioni di accertamento come, per esempio, quelle promosse nei casi che hanno prodotto le famose sentenze n. 1/2014 e n. 35/2017, sono mezzi di tutela del tutto eccezionali e residuali, ai quali ricorrere solo quando e solo se manchino altri strumenti di tutela.

Va da sé che anche il diritto di difesa (art. 24), il principio di presunzione di non colpevolezza (art. 27), la ragionevole durata del processo (art. 111) restano tutelabili solo ed esclusivamente nelle situazioni di attuale, effettiva e non ipotetica sussistenza dell’interesse ad agire.

Con altre parole tutti siamo cittadini elettori, non ipotetici, e tutti chiamati con sicura periodicità ad esercitare quel diritto, ma per fortuna non tutti siamo sicuri futuri imputati, chiamati a scadenze prefissate a difenderci in un processo.  

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