Costituzionalità, legalità, giustizia. Riflessioni

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di Enrico Cuccodoro

E’ qualche tempo che vado riflettendo intorno alla dimensione della crisi, la quale pervade le massime istituzioni, e si condensa nel terreno concreto della esperienza e del giudizio per ogni cittadino avvertito, e con particolare considerazione e sensibilità riguardo pure la sfera delle nuove generazioni, del dinamico, problematico “mondo” dei giovani di adesso, il futuro del Paese.

Taluni recenti mutamenti appaiono come modifiche superficiali, piuttosto che segni forse indicanti l’insorgenza di una nuova comunità, tendenti a incrinare il processo di acquisizione dell’autonomia per le nuove generazioni, oggi fortemente intaccato dall’emergenza sanitaria da Covid-19.        

Proprio a tale logica si lega l’opportunità di illustrare alcune valenze sottese al ricorrente tema della crisi, oggettiva e soggettiva, della legge, della legalità e della giustizia nell’ambito della pervicace trasformazione delle tradizionali funzioni statuali e nei rapporti autorità/libertà individuali e collettivi. Essi segnalano l’attraversamento di una diffusa stagione distinta dalla disfunzionalità infrapoteri e intersecante insieme i soggetti e gli apparati chiamati ad attuare le molteplici manifestazioni d’indirizzo, spesso “paralizzate” al momento clou della concreta decisione; purtroppo con acute compromissioni della legalità nell’illegalità, corruzione, ingiustizie.   

L’analisi giuridica si presenta qui qualificante, rispetto ad altri approcci tematici di parallelo indirizzo sociologico, economico o politologico. Poiché, il legame fra Stato e Giustizia, come è noto, è divenuto il punto di attacco dell’architettura positivistica, allo stesso modo in cui il parlamentarismo, per propria parte, prova a conchiudere “il porticato fra lo Stato e la società civile”. Anche per questo, allora, si deve rimarcare l’importanza che il diritto, “storico” oggetto di mutevoli e differenziati ideali di giustizia, rifugge da motivo tanto in senso semplicemente formalistico (nel richiamo formale delle norme giuridiche) ovvero materialistico (sia nel comportamento dei soggetti, sia nel contenuto estrinseco delle norme); quanto, infine, teleologico (nell’esito complessivo della giustizia, come nel campo emergente della giustizia costituzionale, poi civile, penale, amministrativa, fiscale, sociale), acquisendo il peculiare carattere unitario di una tecnica della convivenza sociale possibile, quale più semplice controllo dei comportamenti devianti.

 Il diritto è così abbinato alla tipologia dei valori e al grado di loro incidenza e radicata diffusione nel sistema. E, dunque: si va dal senso di giustizia del giusnaturalismo al positivismo della “certezza” e dei dogmi di “coerenza” e “completezza”, l’una “unità negativa” che si richiede, l’altra quale “unità positiva” che si aspira a realizzare sempre nell’ordinamento (da Savigny a Modugno), con figure o clausole generali quali formule “aperte” da colmare di vario significato ermeneutico: ad esempio, dalla “buona fede” alla “diligenza” o alla “giusta causa”, dalla “funzione sociale” all’ “interesse generale”, fino al “buon andamento” e all’ “imparzialità dell’amministrazione” o all’ “autonomia” e “indipendenza” della magistratura, contemperando o bilanciando in una gamma di possibili raccordi principi e valori oscillanti dalle garanzie e tutele ai parametri di certezza, efficacia, efficienza, nonché, si pensi al problematico ed emblematico dovere del giudice “nel seguire le norme di diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità” (per l’art. 113 c.p.c.), ovvero si impieghino altre “nozioni a contenuto variabile” di incerta compatibilità “con le regole costituzionali che presiedono alla ripartizione di competenza fra legislatore e giudice, ossia tra creatore ed applicatore del diritto”, nella versione delle esperienze di civil law e common law (Pizzorusso).

La linea di confine fra tutela dei diritti e amministrazione di interessi variamente configurabili si fa tanto più incerta quanto più problematico ed esteso, spesso, è il tentativo di conchiudere la “giustiziabilità” di situazioni giuridiche soggettive nelle  forme e rimedi garantistici presenti, codificati nella temperie storico-politica tutt’altro che aperta o ricettiva nel riguardo del dinamismo sociale e del pluralismo verso nuovi diritti, libertà, garanzie e valori che via via emergono o si accrescono oggi, ove si abbia riguardo alla sfera primaria della salute, delle tutele per il lavoro e l’ambiente. In realtà, anche da tali prospettive, si è detto: “la spada della giustizia non è nelle mani della giustizia stessa, ma in quelle delle persone naturali. Si determina così uno scarto tra l’ideale e l’esperienza reale”, appunto, come bene indica Höffe per la tendenza della democrazia nell’era della globalizzazione, tanto discussa.

Le concezioni di legalità e giustizia si contraddistinguono ora, sulla scia di un lungo percorso evolutivo, per una peculiare e sempre più profonda scissione tra diritti e leggi (Bobbio, Zagrebelsky, Silvestri). Questo “sdoppiamento” concettuale, di risalente nascita ed evoluzione, che sembra ormai permeare in modo caratteristico spirito e lettera delle Carte costituzionali, si è imposto e radicato negli ordinamenti giuridici contemporanei, a tal punto che, allo stato, si profila l’urgenza di una ricomposizione ed armonizzazione, proprio tra le disposizioni positive del legislatore, quali le leggi, e quel nucleo fondamentale di diritti e garanzie universali e “naturali”, che ne costituiscono “storico antecedente” e “premessa logico-giuridica”, vessillo da poter sbandierare, sotto ogni cielo, delle libertà ed espressioni di ragione e ragionevolezza del diritto per tutti, donne e uomini del mondo, come si dirà in fine

La necessità di ricongiunzione e più adeguata connessione è avvertita, in modo ancora più acceso, nel contesto contemporaneo come il nostro, all’interno del quale si assiste, in primis sul piano del sistema delle fonti normative, ad una progressiva erosione della centralità della legge: quella legge che, primario strumento del potere, scevro da limitazioni o interpretazioni “distorsive” (Dura lex, sed lex!), costituiva, nel pensiero giuridico pre-costituzionale, la garanzia unica e sufficiente della legalità e legittimità dell’azione dello Stato. In altre parole, nelle prime esperienze statuali moderne, vi era una quasi totale sovrapponibilità tra ciò che si considerava “giusto”, e ciò che era “legale”, ossia affermato dall’onnipotente sovranità della legge scritta e, in definitiva, sancita dal presidio delle Assemblee rappresentative. Quindi, la legge costituiva strumento “per tutte le avventure del potere”, democratico o antidemocratico, e la sua “forza” diveniva corollario applicativo al servizio, volta in volta, delle classi via via emergenti, di giacobini piuttosto che della borghesia burocrate o mercantile, in regimi liberaldemocratici o in sistemi oppressivi e dittatoriali.

A causa di notevoli, significative trasformazioni degli equilibri tra organi e poteri costituzionali, nello scenario attuale il Parlamento ha abdicato, spesso, alla sua storica e consueta funzione politico-rappresentativa. La legge ha perduto così la sua antica onnipotenza e onnicomprensività del poter “tutto” disciplinare: ove, considerata ex se, senza cioè essere ricondotta allo spirito costituzionale e al sistema di garanzie e diritti umani universali che qui si esprimono. Essa costituisce ormai, sul piano materiale del tempo di crisi, un mero artificio, quasi una finzione di un testo incapace di imporsi a fortiori e stabilmente, nel tessuto sociale e culturale della Nazione, del pari inidoneo a favorire un’identificazione unitaria delle esigenze normative e politiche, talvolta foriero di potenziali incertezze, aberrazioni o tirannie.

La legalità, dunque, intesa come coerenza al dettato “sovrano” della legge, non è più identificabile, da sola, come “giustizia” pleno jure, ossia come rispetto delle garanzie e delle libertà individuali e collettive, che, invece, via via prescindono dall’utilizzo dello strumento legislativo per il loro riconoscimento, e si autoaffermano ed autoimpongono, in quanto prerogative essenziali ed originarie dotate di peculiare ed innata “forza” costituzionale, quali norme fondamentali caratterizzanti l’ordinamento giuridico degli Stati.

Per promuovere una cultura della legalità, impregnata dell’ideale di giustizia, si deve valorizzare l’etica della responsabilità. La Costituzione, in questa dinamica, diviene essenziale esigenza di esprimere la legittimità dell’ordinamento, accanto alla sua piena legalità, trascendendo l’artificio per trasformarlo, appunto, in unificante forza civile e culturale di comuni identità e valori sia sociali, sia politici.  

All’attuale discrimine concettuale tra diritti e leggi sembra, infatti, corrispondere, sul piano funzionale, un principio operativo che si realizza attraverso una ripartizione di compiti giuridici, nella misura in cui alla Costituzione spetterebbe, con la sua rigidità, di individuare e “certificare”, in cataloghi dispositivi, quei diritti fondamentali intangibili, intesi ormai alla stregua di “dotazioni organiche” dei cittadini, “sostantivi di valore” indipendenti dalla volontà del legislatore, che costituiscono reali essenze conquistate e rese vitali nel progredire del cammino della civiltà pluralista. Mentre, alla legge competerebbe soltanto l’espressione degli interessi dei gruppi politici maggioritari, vincolati al rispetto di quei diritti preesistenti, distinti da una sconfinata dimensione teleologica e da una potenzialità di sviluppo, attuazione e integrazione dell’indirizzo politico “costituzionale”.

La Carta costituzionale, dunque, svela una portata rivoluzionaria e innovatrice nel vigente diritto. Per la prima volta nella storia, essa “non si limita a fotografare (e cristallizzare) la realtà, ma si pone (anche) come punto di contestazione e di resistenza in difesa dei diritti e dell’uguaglianza delle persone” (L. Pepino).

Lo scenario si evidenzia ulteriormente per l’esistenza, nel contesto europeo ed internazionale, nella stratificazione di ordinamenti vincolanti della sfera giuridica dei cittadini che, con ancor rinnovata urgenza, impone nell’ambito di una consolidata pratica di limitazione di e delle sovranità, l’instaurazione di un nuovo equilibrio incentrato sul “dualismo” diritti e leggi, volontà politica e garanzie degli individui, soprattutto nelle vicende alle quali ci è dato assistere, adesso.

A tal proposito, si pensi alle attualissime vocazioni di tutela sostenibile dell’ambiente e centralità dell’ecologia, della sicurezza a protezioni crescenti del lavoro e dunque della sfera complessiva di giustizia sociale (salvaguardie familiari e individuali, sanità, istruzione, libertà di circolazione, privacy, ecc.), valori, questi, che si impongono quali linee direttive fondamentali delle democrazie, tali da pervadere trasversalmente gli Stati, i suoi organi, le collettività al centro e nelle c.d. “periferie esistenziali”, come ci ammonisce, ora vigorosamente, Papa Francesco per contrastare le c.d. “vite di scarto” dei nostri tempi, già messe a nudo nella società liquida fatta emergere da Bauman.  

È auto-evidente, quasi lapalissiano, alla luce di queste sommarie considerazioni, soprattutto nell’ottica riscontrata dell’atteggiarsi dei poteri dello Stato, considerare come il rispetto della legge, nella sua “statica” dicitura, non possa e non debba più ritenersi, da solo, l’equivalente del rispetto della giustizia, così come, d’altro canto, non si può sostenere che, ciò che viene considerato illegale sia, del pari, e per ciò solo, ingiusto, e viceversa. La giustizia, oggi più che mai, risponde ad istanze che richiedono molto più che un rigido attenersi ad un dato scritto ed astratto, e che presuppone, invece, un’adesione ben più profonda e radicale ad un complesso sistema di valori del vivere civile comunemente condiviso e reso vitale.

Legalità e giustizia, dunque, si prestano a valutazioni negative come salute e malasanità, usura bancaria, sostenibilità ambientale, disagio sociale ecc.

Alla luce del quadro italiano, la malasanità sembra funzionare a due velocità: al Centro-Sud, infatti, si verificano i casi più eclatanti, spesso e volentieri finiti sulla stampa. Vi è una valida spiegazione: la sanità continua ad essere sinonimo di potere, di denaro, di voti e di clienti. Le molteplici vicende discusse negli ultimi anni, aventi come protagoniste le Regioni del Mezzogiorno (Calabria, Sicilia e Campania), hanno posto in luce il rapporto contorto tra sanità, affari, e politica.

Tale fenomeno perverso è stato denunciato tempo addietro perfino dal procuratore generale della Corte dei Corti, il quale sottolineava già la sussistenza di una progressiva corruzione nei settori dei lavori pubblici, delle forniture pubbliche e della sanità. La constatazione del pagamento di tangenti risulta connessa ad espedienti e irregolarità di diversa natura: dalla collusione con le ditte fornitrici di prestazioni e servizi all’illecita aggiudicazione d’asta nelle forniture agli ospedali pubblici; dalle false attestazioni sull’andamento dei lavori di ristrutturazione delle strutture sanitarie all’erogazione di rimborsi non dovuti ai centri sanitari privati ecc.

Tradizionalmente, l’estensione della corruzione è inquadrata quale problema etico e giuridico, valutando come accessoria l’implicazione finanziaria della stessa.  I c.d. “paradisi fiscali” costituiscono un ambiente ideale per il riciclaggio di denaro sporco, nonché per le attività della criminalità organizzata e del terrorismo. Con il decorrere del tempo, essi si sono convertiti in una minaccia per la sostenibilità degli Stati, allontanandosi così dal loro intento iniziale consistente nel permettere a pochi previlegiati di alleviare il proprio carico fiscale.

La corruzione è oggetto di attuale, mai sopito dibattito: il Recovery Plan si rivela una grande occasione per il Paese; al contempo, il rischio che la criminalità possa approfittarne è elevato: essa, infatti, potrebbe cogliere in tale opportunità una rivincita contro le Istituzioni. A tale riguardo, il Presidente dell’Autorità Anticorruzione, Giuseppe Busia, ha illustrato i due fini prefissati dall’Autorità stessa: evitare il rallentamento delle opere e monitorare l’applicazione delle regole volte a garantire la buona amministrazione.     

L’usura, invece, non è un reato tipico della criminalità organizzata: essa lo è diventata proprio in connessione con l’attività di riciclaggio. Tale circostanza comporta una modificazione della fisionomia dell’usura. In primo luogo, assume specifico rilievo l’usura imprenditoriale, per la quale la criminalità organizzata dispone delle risorse necessarie, da mobilitare prontamente, al fine di venire incontro ai bisogni economici della vittima-imprenditore. In secondo luogo, muta la situazione-presupposto: chi assolve un’attività professionale o imprenditoriale non versa sempre in disperate situazioni economiche, ma intende finanziare operazioni azzardate.

Si assiste da tempo anche ad un costante incremento dell’abusivismo edilizio, in particolare nelle Regioni interessate dalla presenza criminale. Negli ultimi anni, tale situazione si è aggravata considerevolmente, tanto da parlare di “marea” dell’abusivismo.

La pandemia in atto ha posto l’accento sulla tutela insufficiente e inefficiente delle condizioni di lavoro negli uffici giudiziari. Le profonde lacune organizzative e gestionali sono comprovate da difetti strutturali della sicurezza dei locali e dagli infortuni in cui incorrano costantemente magistrati, avvocati e cittadini. 

A livello normativo, si scorge un accavallamento di piani, disfunzionale ad una valida organizzazione della sicurezza degli uffici giudiziari. In tale ambito, poi, è fortemente sentita l’assenza di un “Rappresentante dei lavoratori per la sicurezza”: occorre sottolineare che nessun settore pubblico o privato è esentato dal suddetto diritto di rappresentanza. Il risultato è critico: la rappresentanza dei lavoratori della giustizia è affidata solo agli esponenti sindacali del personale amministrativo. 

In tale contesto, emerge anche il problema dell’inadeguatezza degli organici del personale amministrativo degli uffici giudiziari, da tempo considerato un obiettivo prioritario dell’azione ministeriale.

La dichiarata manchevolezza del contingente di personale in servizio presso gli uffici giudiziari si configura non solo in termini quantitativi, ma anche qualitativi. Negli organici nazionali, infatti, scarseggiano specifiche professionalità, provviste di competenze informatiche, ingegneristiche e statistiche.

Il Consiglio Superiore della Magistratura ha, più volte, marcato l’essenzialità di una cultura dell’organizzazione nella direzione di un ufficio giudiziario. Essa non potrebbe prescindere da un’adeguata struttura logistico-organizzativa di sostegno all’attività giurisdizionale.

Con il progetto “Diffusione delle best practices negli uffici giudiziari italiani”, avviato nel 2018 in virtù dell’intesa tra il Ministero della giustizia, il Ministero del lavoro, il Dipartimento della funzione pubblica, le Regioni e le Province autonome e finanziato dal Fondo Sociale Europeo nell’ambito della programmazione 2007-2013, si intendeva migliorare il servizio “giustizia” favorendo sia la realizzazione da parte degli uffici di interventi di riorganizzazione interna del lavoro finalizzati a migliorarne l’efficienza sia la predisposizione da parte degli uffici stessi di mezzi diretti a garantire la trasparenza, l’accountability e la facile accessibilità (es. bilanci di responsabilità sociale, siti web e carte dei servizi). Sebbene tale progetto abbia dimostrato che la qualità del servizio “giustizia” possa essere rafforzata attraverso interventi normativi mirati di carattere organizzativo, i risultati conseguiti si sono diversificati da un ufficio all’altro.

Appare, dunque, urgente ovviare a tali handicap. Come recentemente ricordato dal Presidente della Repubblica, Sergio Mattarella, in occasione dell’incontro con i magistrati ordinari in tirocinio, la Costituzione assegna alla magistratura “la tutela dei diritti e la garanzia di giustizia ad essa connessa”; in sua mancanza, “lo Stato democratico, fondato sull’uguaglianza e sulla dignità della persona, ne sarebbe gravemente incrinato”. Per tali motivi, la comunità guarda con grande auspicio all’attività giudiziaria, dalla quale si attende “risposte credibili e risolutive”, spesso non concesse in ragione dei problemi delineati.

In tale contesto, trova terreno fertile la “voce” del Presidente Sandro Pertini che, nel 1982, presso la Columbia University si esprimeva nella sua Lectio magistralis, in ordine a “La libertà e la legge”, tema a Lui carissimo e illustrato vigorosamente ai giovani in tale affascinante, sofferta prolusione interamente scritta di suo pugno, con estremo vigore ammonisce: “ricordiamolo, le leggi giuste sono quelle che liberano, e non opprimono l’uomo… le leggi che consentono all’uomo di restare in piedi, padrone dei suoi sentimenti e dei suoi pensieri e non servitore in ginocchio”.

Cos’è, allora, ingiusto? Cos’è illegale? Ciò che legale è di per sé, anche giusto? Quesiti ai quali, pertanto, nella evoluzione della Statualità, sono state date risposte differenti ed anche antitetiche, influenzate da concezioni, volta a volta, positivistiche, formalistiche, kelseniane, giustizialiste ed ideologiche, e che ora si riverberano, in tutta la loro incidenza reale, attraverso il dualismo leggi/diritti, nel contemporaneo profilo vigente del Costituzionalismo contemporaneo.

Si tratta di argomenti delicati e controversi per doversi misurare fra mondi ideali e ipotetici; mentre, nel piano “sostanziale” della storia la giustizia rende talora gli esseri umani in carne ed ossa, vittime di ingiustizie terribili, tanto dal non poter dimenticare o addirittura ignorare il decisivo avvertimento e richiamo che deriva dall’Olocausto, dai massacri di sopraffazione e atrocità dittatoriali, dei gulag, dei genocidi, del terrorismo vigliacco, della pena di morte, del carcere con isolamento assoluto e duraturo del detenuto, fino al “nuovo” emergere dell’idea di giustizia (Rawls, Dworkin, Matteucci, A. Cassese, Bobbio, Irti, Stella) oggi realizzabile nelle forme ed espressioni di integrale Democrazia, pur in questi tempi davvero difficili.

Echeggiano così le parole di Piero Calamandrei “non c’è libertà senza legalità”. Egli teneva a evidenziare come lo slogan “la libertà è la vita morale e l’uomo l’ha già in sé”, non fosse valido sul piano politico, nel quale devono essere definite, mediante leggi, le condizioni pratiche necessarie e sufficienti che consentano ad ogni consociato di esplicare la propria libertà senza ostacoli (“La libertà come fervore di vita dello spirito, come vitalità morale, non sono le leggi che possono crearla in chi non la vuole; ma per chi l’ha e vorrebbe praticamente esplicarla in opere, sono le leggi che debbono assicurargli la libertà politica di poter esplicare la sua libertà morale”).  

Legalità e illegalità non sono affatto concetti indeterminati: essi si distinguono e si confondono, confliggono e si congiungono, ma costituiscono un elemento vitale di ciascuna vita individuale e collettiva. Non potrebbe immaginarsi esistenza senza legalità; al contempo, sarebbe senz’altro illusorio concepirla completamente priva di qualsiasi forma d’illegalità.

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