di Alessandro Lauro

In un mondo di ultrà, in cui bisogna essere “bollenti” e mai tiepidi, è difficile mantenere l’equilibrio, soprattutto quando si fatichi ad identificarsi con i “cattivi” o con i “buoni”, chiunque essi siano.

Sulla riforma costituzionale del Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) è massima la fatica per chi cerchi, con i suoi modesti mezzi, di farsi un’opinione articolata, senza farsi trascinare nella mischia, rischiando di passare per un ignavo, un vigliacco o un minus habens, semplicemente perché non si vede il nero, dove “tutti” lo vedono, od il bianco, dove “tutti gli altri” lo constatano. Per fortuna, ogni tanto ci si imbatte in parole equilibrate, che non sono equilibristiche, ma che provano ad osservare la realtà nella maniera più obiettiva possibile e offrono conforto. E, si badi, il fatto di essere tiepidi nel merito non esclude affatto che si possa essere intransigenti ed esigenti sul rispetto sostanziale delle regole procedurali, poste a tutela di tutti.

Questo sentimento (non piacevole, a dire il vero) apre le brevi considerazioni che seguono sul merito della riforma di cui si sta discutendo. Considerazioni che si rivolgono ad altri spiriti “tiepidi” e non hanno affatto la pretesa di risolvere definitivamente dei dubbi, ma semplicemente di metterne alcuni sul tavolo, in un gioco di obiezioni e contro-obiezioni spontanee, per riflettere ad alta voce, lasciando che si sedimenti il pensiero nelle settimane in vista della croce da apporre sulla scheda referendaria.

Qualche considerazione di metodo. Se occorresse selezionare tre parole per descrivere la riforma costituzionale, sceglierei: imperscrutabile, insondabile, imponderabile. Tre sinonimi. E facilmente si eccepirebbe: non dicono molto di più l’uno dell’altro.

Eppure, fatico a smuovermi da questo presupposto: la riforma, in sé, non apre con certezza a nessuno degli scenari che vengono più diffusamente paventati. Né alla catastrofica compromissione dello Stato di diritto (“i giudici sottomessi alla politica”), né alla palingenetica creazione di un vero Stato di diritto, che non sarebbe mai stato conosciuto prima (emblematica la vignetta dell’avvocatura con i due magistrati-gatti che guardano il povero avvocato-topolino in un’aula di tribunale). Al netto di quello che dicono gli ideatori o che viene loro attribuito nelle intenzioni, il futuro è completamente incerto, poiché gran parte degli effetti sono rimessi alle scelte del legislatore ordinario.

Questo elemento, credo, può essere fonte di legittima preoccupazione, nella misura in cui sarebbe auspicabile che la Costituzione lasciasse intravedere cosa sarà degli organi che disegna. E viene l’istinto naturale di andare a rileggere la Costituzione vigente, accorgendosi, malauguratamente, che è piuttosto sintetica. Che tanto, moltissimo, è rimesso alla legge, a partire dal (non banale) dato numerico dei membri del CSM e del loro sistema di elezione o di quali siano gli illeciti disciplinari commessi dal giudice.

Qui sorge l’argomento storico: un conto è restare “vaghi” nel momento in cui tutto è da creare (cioè nel 1946), altro conto è essere vaghi quando molto potrebbe essere da abbattere e ricostruire (nel 2026). Un conto è il ceto politico (ma non solo) di oggi, altro conto è la generazione costituente di allora…

Però il dato rimane: se la riforma venisse approvata, non è detto che il legislatore non possa intervenire per trarre il meglio possibile da essa, peraltro sotto i famosi controlli “di garanzia” che oggi, diversamente dal 1948, sono attivabili. Quale sarà il risultato “qualitativo” rispetto a quanto è in essere oggi è attività di predizione del futuro che nessuno può onestamente compiere.

La stessa onestà che induce questo pensiero impone però di ribadirle un altro: una Costituzione non può mai scrivere a lettere di fuoco come si atteggeranno determinate dinamiche istituzionali. Certo è che una Costituzione che lascia sussistere sia uno scenario sia il suo esatto opposto non sta svolgendo egregiamente la sua funzione.

Il sorteggio, Giano bifronte. Con la riforma, i due CSM, nati dallo sdoppiamento fra magistratura requirente e giudicante, sarebbero composti nelle attuale proporzioni (due terzi di magistrati, un terzo di “laici”, che sono pur sempre esperti giuristi), ma i componenti magistrati sarebbero sorteggiati e non più eletti dai loro colleghi. Un metodo parzialmente diverso si applica ai laici designati dal Parlamento, non più votati per entrare nei Consigli, ma votati per “entrare in lista” e poi essere sorteggiati.

Dire che affidarsi al caso sia sovversivo e contrario alle fondamenta della Costituzione non mi pare convincente. L’art. 135 Cost. prevede il sorteggio, con formula ripresa dalle nuove norme sui CSM, per integrare la Corte costituzionale nei giudizi d’accusa contro il Presidente della Repubblica e, nella versione originaria, ciò valeva anche per i reati ministeriali dell’art. 96 Cost. Sicché non si può dire che sia un metodo inviso all’impianto costituzionale che, peraltro, lo prevedeva in un ganglio delicatissimo dell’esistenza repubblicana, come l’accusa rivolta al Capo dello Stato (ed un tempo ai ministri).

Cos’è dunque il sorteggio? È il trionfo massimo dell’eguaglianza o è un’occasione per i peggiori o i più inesperti dei magistrati di arrivare alla sommità dell’ordinamento giudiziario e decidere del destino dei loro colleghi? Viene detto che il sorteggio opererebbe fra tutti i magistrati italiani (circa 9.700 persone in Italia), col che potrebbe essere estratto il neo-magistrato appena assunto o il consigliere di Cassazione ormai prossimo alla pensione.

Certo, la Costituzione riformata “non dice” (e si veda il punto precedente). Ma è ragionevole che – in caso di approvazione – sia fatta una cosa del genere? Anche un non brillante legislatore si avvedrebbe della complessità della cosa. E basterebbe veramente poco per sfatare questo rischio, mantenendo il requisito di eleggibilità attualmente vigente e trasformandolo in requisito di sorteggiabilità, magari chiedendo la preventiva disponibilità di chi “si sente pronto” ad andare al CSM. D’altra parte, nessuno può essere obbligato ad entrare in un organo per estrazione, talvolta anche quando ne ha dato originariamente la disponibilità (ce lo insegnano le regole sulle Commissioni ASN).

Ma è davvero buona cosa sostituire il sorteggio all’elezione? All’origine del dibattito, la volontà manifestata era quella di “arginare” le correnti interne alla magistratura. Inutile negarlo: esse esistono, come esistono “correnti”, “alleanze”, “gruppi”, “sodalizi”, “consorterie”, “cordate” o come le si vuole chiamare in tutti i contesti umani, tanto più laddove – anche meno platealmente – si eserciti o si spartisca un potere. Il sorteggio elimina questo rischio?

No. O meglio, non si può dire: magari vengono sorteggiati tutti i neri, magari tutti i rossi, magari cinquanta e cinquanta. Magari sono tutti di colori diversi. Ma questo elimina il rischio che si ricreino le c.d. “correnti”, “alleanze”, “gruppi”, “sodalizi”, “consorterie”, “cordate” ecc. di cui sopra? Credo di no: se anche tutti fossero indipendenti gli uni dagli altri, le maggioranze emergeranno comunque, i patti si creeranno (secondo la regola umana dominante: do ut des). Così, immaginare che il sorteggio recida qualunque sentimento di affinità fra magistrati, supponendo che all’improvviso essi si trovino a vivere in una bolla a-relazionale, orientati solo ed esclusivamente dalla valutazione del “merito” delle persone che si candidano a questo o quell’ufficio, pare avulso dalla realtà.

Ma questa dinamica rende altrettanto inverosimile che i membri designati dalla politica (cioè dal Parlamento) arriverebbero a trascinare i magistrati. Come se i professori e gli avvocati estratti dalla lista del Parlamento fossero soldati intruppati e asserviti agli scopi della maggioranza di turno (sorteggio permettendo), mentre i restanti 2/3 magistrati arrivassero a sedere nel CSM “spaesati” e indifesi, preda di questi avvoltoi. Scenario, pure questo, piuttosto surreale. Insomma, il sorteggio è, per definizione, non predicibile negli esiti. Ma la scelta di questo metodo non sembra in grado di superare i problemi che hanno indotto a prenderlo in considerazione.

La responsabilità disciplinare. Un’altra novità su cui riflettere è l’Alta Corte disciplinare. Il potere di irrogare sanzioni disciplinari viene sottratto al CSM e affidato ad un organo distinto.

Bisogna chiarire una cosa: “Alta Corte disciplinare” non significa che questa è l’ “Alta Corte dei crimini dei magistrati”. La responsabilità d’accertare è pur sempre quella connessa agli obblighi del rapporto di lavoro (di pubblico impiego) fra il magistrato e lo Stato. La sanzione massima irrogabile è il licenziamento, per fatti di una gravità assolutamente estrema.

Ora, è del tutto assurdo o vessatorio che un magistrato venga giudicato, esclusivamente sotto questo profilo, da non magistrati? Ragioniamo in astratto, lasciando da parte i dati che vengono forniti (non sempre di semplice lettura: il fatto che ci siano più condanne potrebbe non essere sempre rilevante, molto dipende dalla tipologia di sanzioni inflitte in relazione agli addebiti contestati… e resta sempre il “numero scuro” degli addebiti totali).

Per qualunque altro aspetto di responsabilità giuridica (civile o penale) il magistrato ordinario è pur sempre giudicato da suoi colleghi. Non così per la responsabilità amministrativa, rimessa al giudice speciale (la Corte dei conti).

Un qualunque lavoratore, anche pubblico, viene giudicato dal suo datore di lavoro, ma poi deve rivolgersi ad un giudice, di cui certamente non è collega. Persino i docenti universitari (che beneficiano di una specialissima “giurisdizione disciplinare” fra pari, cioè i collegi di disciplina) devono comunque rivolgersi al giudice (amministrativo) se si vedono sanzionati sotto il profilo disciplinare.

Dunque, dato che i magistrati si trovano nella peculiare situazione di dover essere giudicati – quando si atteggiano “da persone normali” – da colleghi, può non essere del tutto irragionevole che la responsabilità disciplinare possa essere decisa da “altri” (certo, con qualche competenza specifica). Può non essere assurdo perché, in qualche modo, potrebbe rispondere ad una esigenza di giustizia o anche solo di “apparenza di giustizia” di fronte alla popolazione comune.  Del resto, il problema non è mai nei casi macroscopici (chiaramente innocente, chiaramente colpevole): è sempre nelle zone grigie che sorge il dubbio.

Una volta posto il principio, però, la soluzione non sembra rispondente alle attese. L’Alta Corte disciplinare è ancora composta in massima parte da magistrati (6 giudicanti e 3 requirenti; 6 avvocati con esperienza ultraventennale o professori ordinari di materie giuridiche, nominati dal Capo dello Stato o designati, con sorteggio temperato, dal Parlamento). Anche qui, molto è rinviato alla legge. Il dato certo è che i magistrati restano in maggioranza, il che, paradossalmente, non è molto diverso dalla situazione attuale della sezione disciplinare del CSM.

Ancora, la nuova formulazione costituzionale dice che la sentenza di primo grado può essere impugnata solo di fronte all’Alta Corte disciplinare, che si pronuncia in una diversa composizione. Anche su questo punto si lamenta l’assenza di un rimedio effettivo, dando per scontato che l’Alta Corte confermerà sicuramente quanto ha già deciso. Il che sarebbe un altro elemento di assoggettamento della magistratura alla politica. Ma l’argomento prova troppo. Ricordiamo che si parla pur sempre di responsabilità disciplinare, che la maggioranza resta “magistratuale”, che tre membri sono nominati dal Presidente della Repubblica (interessante che, in questo caso, non lo si avverta più come elemento di garanzia), gli illeciti disciplinari restano tipizzati dalla legge e il potere di azione disciplinare resta immutato.

Insomma, l’Alta Corte disciplinare in sé non può aumentare la paura dei magistrati di una sanzione disciplinare rispetto a quanto avvenga oggi. Ma c’è di più. Attualmente, le sanzioni disciplinari sono ricorribili solo per Cassazione eppure questa possibilità non sembra esclusa dalla formulazione revisionata, ove fosse approvata dal corpo elettorale.

L’art. 111, comma 7, continuerebbe a recitare: «Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra». La formulazione è talmente netta (e conosce un’eccezione talmente “eccezionale”, cioè in tempo di guerra e solo per i tribunali militari) che se il legislatore costituzionale avesse voluto escludere questo strumento per le sentenze in seconda istanza dell’Alta Corte (indubitabilmente, organo giurisdizionale speciale), avrebbe dovuto prevederlo espressamente (“Fuori dai casi dell’art. 105…” , o qualcosa di simile). Ubi voluit dixit.

Sembra così generarsi un ulteriore paradosso: se si voleva rendere “più severa” la giurisdizione disciplinare nei confronti dei magistrati, perché in ipotesi troppo generosa, in realtà si stanno moltiplicando le possibilità che un magistrato sanzionato si veda annullare le sanzioni.

Separati in casa: cosa ne sarà del Pubblico ministero? Si separano i CSM, si separano le carriere, poiché non sarà in alcun modo possibile  passare dalla funzione requirente alla funzione giudicante (salvo il caso peculiarissimo dei “meriti insigni”) e viceversa. È ormai abbondantemente noto: attualmente questa facoltà esiste, ma è molto limitata ai primi anni di carriera dei magistrati ed è molto poco esercitata.

Ora, questa separazione solleva dubbi del tipo: ci sarà un concorso unico? Quale formazione seguiranno i pubblici ministeri? Cosa verrà chiesto a chi farà il pubblico ministero? Sono dubbi, specialistici e legittimi, che però non depongono né a favore, né contro la riforma.

Che ci sia un concorso unico o due, poco cambia: non è l’ingresso, ma è lo sviluppo della carriera che resta separato. E se anche la formazione iniziale fosse condivisa, se i magistrati giudicanti stessero un poco in Procura per capire come funziona e viceversa i requirenti in collegio, non ci sarebbe niente di eclatante. Allo stesso modo, se le formazioni fossero distinte, le conseguenze non sarebbero affatto ferali: alla fine, l’importante è che imparino a fare il loro mestiere. E notiamo che nessuno si è mai domandato quali materie si richiedano al concorso per diventare magistrati del TAR o della Corte dei Conti, mettendo in dubbio che la capacità di operare dipendesse da questo.

Peraltro, chi teme che i Pubblici ministeri non sappiano nulla se non il diritto e la procedura penale, trascura che ci sono varie cause civili in cui è prevista la presenza obbligatoria del PM. Quindi, una qualche “infarinatura” di diritto in senso ampio difficilmente verrà meno. E lo stesso dicasi per la “cultura della giurisdizione”: persino un avvocato, che voglia far bene il suo lavoro, dovrebbe avere una cultura della giurisdizione, nel senso che deve proiettarsi nell’ottica del giudice per fornire gli elementi decisori più utili alla sua parte. Peraltro, a regole processuali invariate, il PM dovrebbe comportarsi ancora in maniera imparziale (diversamente, appunto, dall’avvocato).

Torniamo un momento alla vignetta dei due magistrati (giudice e PM) in forma di gatto di fronte all’avvocato con sembianze di topo.

La domanda è questa: basta la riforma, basta separare i CSM per dire che non esiste più alcuna relazione fra giudicanti e requirenti? Non mi interessa qui discutere se ciò è vero o no; ammettiamo per un attimo che lo sia. Ma può il legislatore costituzionale presumere di spezzare qualunque forma di vicinanza umana di persone che lavoreranno negli stessi edifici, prenderanno il caffè nello stesso bar, si incontreranno quotidianamente in ascensore ecc.? È come immaginare che non esistano relazioni umane (di amicizia, o di inimicizia) fra docenti e amministrativi di una scuola o di un’università.

Possono sembrare argomenti risibili, ma non credo che lo siano. È un po’ velleitario immaginare di spezzare ipotetici rapporti astratti (in nome di una colleganza che dovrebbe fare premio su tutto, come se tutti i colleghi si amassero fra loro), quando poi le vite reali continuano a fluire secondo umanissimi canoni.

La separazione, comunque, non eliderà taluni punti di contatto istituzionali: non solo giudicanti e requirenti torneranno assieme a “subire” l’Alta Corte disciplinare, ma giudicanti e requirenti di legittimità si troveranno riuniti per eleggere i tre giudici costituzionali che spettano alla Corte di Cassazione (art. 2, legge n. 87 del 1953). E in questi snodi va quantomeno dubitato che le consorterie uscite dalla porta non rientrino dalla finestra.

Il tema che invece sembra più reale è cosa diventerà il pubblico ministero e di conseguenza il CSM requirente. Perché, in verità, il peso istituzionale di questa parte della magistratura sembra aumentare notevolmente: attualmente, i PM “certi” nel CSM sono 5, al più possono essere 7 su un totale di venti. Nel nuovo CSM requirente saranno 20 su un totale di 30 (ammettiamo qui che i CSM si duplichino con le attuali consistenze numeriche). Si creerà un organo che potenzialmente avrebbe capacità di interferire (tramite spostamenti, anche promozioni ut amoveatur) con tutti i procedimenti penali che si svolgono nel Paese o, semplicemente, che può avere conoscenza di tutti questi. Non sto dicendo che ciò avverrà sicuramente, ma non si può nascondere che viene a crearsi un centro di potere peculiare, con una discreta dose di autoreferenzialità, estraneo sia al potere esecutivo che al potere giurisdizionale in senso proprio.

Non è possibile dire, qui e ora, a fronte del testo approvato, se esiste un “grande disegno” per spostare un giorno il pubblico ministero alle dipendenze dell’Esecutivo. Se anche ciò avvenisse, non può dirsi scandaloso in senso assoluto: moltissimi Stati democratici lo prevedono, senza grandi angustie. Questo testo, comunque, non lo prevede e non sottovaluterei la complessità tecnico-pratica (e quindi la fattibilità…) di attuare una simile trasformazione, per il semplice fatto che dovrebbe crearsi una gerarchizzazione di magistrati assunti in origine senza gerarchia… il che, peraltro, riporterebbe ad un solo CSM (dei giudicanti).

Uno al costo di tre e le alternative possibili. C’è un argomento che si fa strada in un angolo della mente: vale la pena triplicare un organo e i suoi costi? Lo so: è un argomento poco nobile, qualcuno lo definirebbe populista. Eppure, mi sembra una legittima domanda che qualunque contribuente può porsi.

Serve davvero? Si potevano ipotizzare altre plausibili alternative, più sostenibili anche per le finanze pubbliche? Viene da pensare di sì.

In primo luogo, la separazione poteva farsi per legge, eliminando le possibilità di passaggio tra funzioni diverse. Il CSM poteva allora subire una riorganizzazione interna, distinguendo tra formazioni competenti per i requirenti e formazioni competenti per i giudicanti (un po’ come avviene in Francia, dove l’unico organo muta parzialmente la sua composizione per le due anime della magistratura).

In secondo luogo, se il CSM si considera ostaggio delle correnti della magistratura, perché – banalmente – non riequilibrare il rapporto fra laici e togati? La scelta del Costituente è stata molto netta, ma non è da escludere (anche perché ciò avviene altrove) che si potessero rivedere le proporzioni, al netto dei membri di diritto: 3/5 e 2/5? Sino a spingersi al 50 e 50.

Ancora, c’era davvero bisogno dell’Alta Corte disciplinare? Volendo fare in modo che l’ultima parola disciplinare sui magistrati ordinari non spettasse ai magistrati ordinari, si poteva banalmente – e con modifica legislativa, nemmeno costituzionale – spostare la competenza a decidere sulle sanzioni disciplinari al giudice amministrativo. Sarebbe stato coerente con quanto è previsto per tutti i rapporti di pubblico impiego non privatizzato (docenti universitari, diplomatici, militari), senza peraltro che si creasse una vera e nuova ingerenza da parte della magistratura amministrativa, la quale – peraltro – resta competente a giudicare su tutti i provvedimenti del CSM che riguardano la carriera dei magistrati.

Se il tema era l’eccessiva “magnanimità” della giurisdizione disciplinare, viceversa, la rivisitazione delle percentuali di cui sopra e apposite regole di formazione della sezione disciplinare avrebbero giovato e forse sarebbero state più efficaci della soluzione costituzionale che andrà davanti al corpo elettorale.

Come esordito all’inizio, la conclusione di questo pezzo non c’è. Ma un malinconico pensiero finale va comunque rivolto alla Costituzione, che in Italia è ormai divenuta (in maniera certamente anomala) un terreno di ciclico scontro politico, non di rado funzionale a mettere in ombra molteplici problemi che riguardano la realtà economico-sociale del nostro Paese. Ad ogni legislatura, nell’infuriare dei dibattiti sul testo costituzionale, cala il silenzio (e l’attenzione) sullo stato di salute della società, sull’effettivo perseguimento di obiettivi costituzionali rimasti immutati (l’art. 3, comma secondo, Cost.), mentre si tenta di portare a termine “grandi riforme”, non poche delle quali potrebbero essere legittimamente e molto meno conflittualmente perseguite tramite un’accorta legislazione ordinaria.